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編者按
本次直播是周立波博士在“刑事星播客”的首秀。直播內容既有理論總結，也有實戰經驗，觀點獨到，精彩紛呈。直播結束後，受到大家的廣泛好評，很多法律同行要求推出文字版。以下是文字版實錄，以饗讀者。同時，直播鏈接附在文後，歡迎掃碼回看。
主持人：各位手機以及電腦前的觀眾朋友們，大家晚上好！歡迎大家再次光臨刑事星播客的網絡直播間，我是今天晚上的直播主持人，厚啟所王小兵律師。歡迎你們！站在旁邊的這位啊，我要隆重的給大家介紹一下，他就是集美貌與才華於一身的周立波主講人，也就是今天晚上刑事星播客專門為大家邀請來的主講嘉賓。按道理說，像立波這樣有才華又有顏值的主講人來講課，應該給他配一位高顏值的美女作為主持人，事實上律所確實也是這樣做的。但是在直播開始之前，立波跟我講，他說指定要我來給他主持這次直播。也不知道為什麼，不知道立波是不是有什麼特殊的癖好，因為也不敢問，所以他讓來就來了。這樣，周博先給電腦屏幕前的各位觀眾打個招呼。
周：好，大家好！
主持人：其實熟悉厚啟所的朋友對周博一定不陌生，因為他是我們所有名的才子，而且是華政的博士，還是我們所的網絡犯罪研究與辯護部的主任。這兩年來一直深耕於網絡犯罪的辯護領域，而且辦理了很多成功的案例。今天晚上週博將把他這兩年以來辦理的網絡犯罪案件，它自己總結出來的一些心得、經驗和體會，通過這樣一種網絡直播的方式和大家一起分享交流。這兩天其實說直播圈蠻火的，有兩個事情我想在朋友圈裡邊是很多人關注的。一個就是薇婭。一個很有名的女主播直播賣火箭，一架火箭5000萬，只要網上下單，能夠給打個9折，一下就能省個500萬。第二個就是羅永浩，很熟悉的錘子手機的羅胖開始在網絡上進行直播帶貨。想想一個胖胖的是吧？一箇中年男人差不多就像我這樣的，兩個多小時的時間，有4000多萬的關注量，而且能夠賣貨賣了1.3個億，這在以前是根本不可想象的。所以看來就是，好的直播，大家還是非常喜歡，並且非常認可的。也正是基於這樣一種把好的東西分享出去的理念，所以今天晚上特別邀請了立波博士來給大家講網絡犯罪辯護的理論與實踐。好，時間關係，我的主持就到這裡，就不再喧賓奪主，把下面的時間交給周博士，請他開講！
周：好。剛才主持人小兵說為什麼找他來？實際上剛才的這幾分鐘就已經給出了答案。小兵主持的非常好，也是厚啟所的一位青年才俊。下面就開始今天的講課。
首先是非常高興能有這麼一個機會來跟大家做分享交流。我是浙江厚啟律師事務所的周立波，同時也是浙江財經大學東方學院的一位老師。剛才小兵有很多溢美之詞，實際上很多都不敢承受，我只是一名普通的老師兼律師。大家知道，杭州被稱為互聯網之都，互聯網產業很發達，同時網絡犯罪也很多，全國的新型的犯罪很多都發生在杭州。我正好利用在杭州這樣一個地域之便，同時也利用職務之便，對網絡犯罪這一塊有一些研究，同時也辦了不少網絡犯罪的案件，還是有一些心得體會，今天正好借這麼個機會跟大家做一個分享。
今天的內容總共是4個板塊。第1個板塊是想介紹一下網絡犯罪的內涵範圍，也就是什麼是網絡犯罪？第2個是介紹一下我們國家目前對網絡犯罪的立法和司法解釋的一些規定，它有一些什麼樣的特點？同時對刑事辯護會產生一些什麼樣的影響？第3塊是結合自己親身所辦的一些案件，跟大家介紹一下網絡犯罪的辯點尋找。最後是談幾點關於網絡犯罪辯護的感想。實際上，這4塊內容，今天對第1、第2、第4就簡單的介紹一下，重點是在於第3塊網絡犯罪辯點的尋找。這是今天所要講的主要內容。
第一個板塊，就是網絡犯罪的內涵範圍。
實際上大家也都知道，網絡犯罪它不是一個刑法的罪名，也不是一個刑法學上規範的概念，它是一類犯罪現象的統稱。所以網絡犯罪實際上是一個犯罪學上的概念。目前在理論上也進行了很多研究，對概念各個專家學者有不同的概括，我看了一下大概有10來種關於網絡犯罪的概念，就不具體去講。今天就講一下自己對網絡犯罪的一個認識，就是寫在這裡的，網絡犯罪實際上可以概括為：是以信息網絡為對象，工具或空間場所，實施了危害國家安全、社會公共利益和公民合法權益的各種犯罪行為。這個網絡犯罪概念是一個比較廣義的概念。當然這不是純粹的理論上的研究，實際上它也有相應的法律依據。
法律依據主要是兩個：一個是2000年全國人大常委會當時頒佈過一個《關於維護互聯網安全的決定》。在這個決定當中，它概括了5類有關於網絡犯罪的行為，實際上它也體現了廣義上的網絡犯罪概念。另一個就是2014年公安部《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》規定的網絡犯罪。大家可以看到它概括了4種類型的網絡犯罪案件：第1種是危害計算機信息系統安全的；第2種是通過計算機信息系統實施的像一些盜竊、詐騙、敲詐勒索等傳統犯罪的；第3種是在信息網絡上發佈信息，或設立主要用於實施犯罪活動的網站、通訊群組的。第4種，實際上它是一個概括性的兜底條款。也即主要犯罪行為在網絡上實施都可以認為是網絡犯罪。實際上從這樣一些規定，包括理論上的研究，大家可以知道網絡犯罪的內涵範圍還是非常廣的，案件的涵蓋量也是非常大的。它不僅包括純正的對危害信息網絡安全的這麼一些犯罪行為，也包括利用信息網絡實施的一些傳統的犯罪。結合起來，就是剛才展示給大家的前面的概念。
第二個板塊，就簡單的給大家介紹一下目前我們國家關於網絡犯罪的立法、司法。
首先是立法。這裡面理論上所認為的網絡犯罪刑事立法的罪名總共是8個。這8個罪名大家也都可以看到，不是一次性規定的，它是實際上是分三個階段規定的：
一是，在1997年新刑法修訂的時候，當時規定了兩個罪名，非法侵入計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪。這兩個罪名是最傳統、最純正的網絡犯罪的罪名。當時網絡犯罪行為不是很多。大家應該也知道，實際上我們國家連上世界互聯網是在晚近的時候，印象中大概是1987年，正好是我們這一代出生的時候。87年發出了第1份電子郵件，標誌著我們國家與連上了互聯網。在八九十年代，實際上網絡犯罪很少，所以當時是規定了兩個傳統罪名。
二是，隨著社會的發展，信息網絡時代逐步演進，犯罪行為也同時增多。在2009年《刑法修正案（七）》頒佈的時候，新增了三個罪名，非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。新增的三個罪名都是歸在刑法第285條。
三是，在2015年的時候，頒佈了《刑法修正案（九）》，又新增了三個罪名，也是把它歸入到相應的條文當中。一個是第286條之一，拒不履行信息網絡安全管理義務罪。還有第287條之一、之二，非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。這是刑事立法上目前所認為的8個網絡犯罪。
再來看一下，刑事立法有很多的新增變化，實際上司法解釋也有很多的變化。這裡面我經過一些統計，有關於網絡犯罪的司法解釋，總共有33個。在這33箇中，有關純正的網絡犯罪的司法解釋是2個：一個是11年的《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》；一個是19年的，去年10月份剛剛頒佈的《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。除了純正的網絡犯罪的司法解釋，還有利用網絡實施的傳統犯罪的司法解釋，有31個。這31個當中，規定的或者說做解釋的，主要是有關於網絡色情，網絡賭博，網絡詐騙、盜竊，網絡侵犯知識產權，還有網絡謠言的司法解釋
那麼，這樣一些目前有關網絡犯罪的立法和司法解釋，有哪些變化？這些變化有什麼樣的特點？對刑事辯護有什麼影響？我這裡做簡要的一些概括，主要是三個方面：
一是，有關網絡犯罪的刑事法網，實際上是日益嚴密的。主要體現在：預備行為實行化，最典型的就是非法利用信息網絡罪的設立；共犯行為正犯化，以幫助信息網絡犯罪活動罪為代表；還有構成要件擴大化，主要講的是傳統犯罪，它的一些犯罪對象、手段、工具、犯罪的場所，都從傳統的現實領域擴展到網絡領域，實際上也把很多網絡空間中的行為包含在犯罪裡面。所以刑事法網是日益嚴密的。
二是，司法先行表現是比較突出的。這裡簡單的舉幾個例子：一個是2013年利用信息網絡實施誹謗這一司法解釋當中所規定的在信息網絡中編造、故意傳播虛假信息的行為。按照這個司法解釋是認定為尋釁滋事罪的，這在理論當中引起了很大爭議。司法解釋把尋釁滋事罪的適用範圍完全擴大化了，存在類推的嫌疑。對這一行為的規制實際上後面在立法當中有把它糾正過來，就是《刑法修正案（九）》中專門有一個罪名——編造故意傳播虛假信息罪，實際上把這一塊就糾正過來。第2個是網絡誹謗的行為，主要是單純散佈一些別人捏造的誹謗他人名譽的事實的行為，在司法解釋當中也把它認定為是誹謗罪。誹謗罪的規定實際上是捏造事實誹謗他人，但是他沒有捏造事實，是不是符合刑法的規定？司法解釋是不是有突破？實際上也是有很大爭議。還有，比如說著作權領域當中的通過網絡傳播侵權作品的行為，04年的司法解釋把該行為認定為是著作權當中的“複製、發行”行為。像信息網絡傳播行為是不是“複製、發行”行為？能不能解釋過去？也是有很大的爭議的。實際上刑法都沒有變，但是司法解釋都把它納入進去了，司法先行的表現非常突出。
三是，儘管刑事法網比較嚴密，但是立法的滯後問題仍然非常的明顯。因為信息網絡時代確實日新月異，發展變化的很快。這裡我舉兩個例子：一個是數據類犯罪行為的規制。數據作為一種獨立的法益，應進行專門的規定。但是現在實際上純粹針對數據的罪名就是非法獲取計算機信息系統數據罪這麼一個罪名。還有很多的其他侵犯數據的行為，實際上是沒有規定進去的。另一個是利用信息網絡妨害業務的行為，在網絡時代危害性增大，但目前主要用其他罪名去打擊，沒有專門的罪名。實際上，對這種行為的規制成了立法上的一個漏洞，後面還會講這個問題。
那麼，這些有關網絡犯罪的立法和司法變化，對刑事辯護有什麼影響呢？一方面，刑事法網確實是日益嚴密的，從辯護角度來講，辯護空間確實是有些被限制的。另外一方面，司法先行表現突出，存在類推解釋，司法入罪化問題，還有包括立法滯後的問題，實際上也給辯護帶來了很多的空間。具體有怎麼樣一些在網絡犯罪當中可以尋找的辯護空間或辯點，就是第3塊主要跟大家分享的。
第三個板塊，網絡犯罪的辯點尋找，我主要結合自己所辦的一些案件，來給大家做一個介紹。主要是從三個方面：一個是事實角度，一個是證據角度，還有一個是法律適用角度來談這個問題。
首先，來看事實角度的辯點尋找。
事實辯護在網絡領域這一塊還是有很多的作為，特別是從網絡技術運行原理角度，還是能找到很多的突破點。實踐當中普遍存在一種現象，就是學法律的不懂技術、學技術的不懂法律，兩者之間確實存在很大的鴻溝。但技術與法律之間，實際上在網絡領域結合的還是非常緊密的。有這麼一句話叫“代碼即法律”。這句話不是我講的，是美國的一個非常著名的網絡法學家勞倫斯·萊斯格的一句名言。在網絡領域當中，很多時候技術規則就是法律規則，法律規則就是技術規則。掌握了技術代碼，就掌握了事實，很多時候也就決定了法律的適用問題。
下面我想通過這樣兩個簡單的案例來給大家做一個介紹。
一個是“翻牆軟件案”。翻牆軟件大家應該也都很熟悉，有些人可能現在還在用。但是這幾年打擊的很厲害，特別是十九大期間。我的這個當事人就是十九大期間被抓起來的。案件事實是比較簡單的，大家可以看一下：王某，通過網絡購買VPN服務器及客戶端軟件，在家中通過自建網站和後臺管理中心的方式進行分發銷售，為他人提供鏈接國外互聯網服務。案發的時候，已經獲利了8萬塊錢。案件一開始，公安是以提供侵入計算機信息系統程序、工具罪立案偵查的。後面，我們在公安階段介入以後，出具了辯護意見。後來，公安改為非法經營罪移送審查起訴。後面為什麼要改過來？實際上是當時出具的辯護意見產生了作用。
這樣一個行為，能不能認定為提供侵入計算機信息系統程序工具罪？在辦案的時候，首先要了解清楚刑法規定的這個罪。這個罪規定在285條，同時又有一個司法解釋對它進行解釋。也就是說，要構成這個罪，要提供這麼一種工具，這種工具是能專門用於侵入計算機信息系統的。然後司法解釋中對於具體的侵入方式進行了規定，比如說具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，然後未經授權侵入計算機信息系統。實際上，這個罪理解的時候也很簡單。簡單來講，要認定為這個罪，提供的工具是要能侵入一個系統。而侵入系統的方式可以有兩種，一種是避開保護措施侵入進去，另外一種是直接突破侵入進去。只有這樣一個工具才能認定為是侵入計算機信息系統的工具。
好，現在來看一下VPN是不是這樣一種工具？首先要了解清楚VPN軟件的運行原理。VPN是什麼？這裡有一個概念，它是一種虛擬的專用網絡，是指在公用網絡上建立專用網絡，進行加密通信的一種工具。舉個簡單例子也很好理解。比如說，從杭州到美國加州有公用的航班，但要受政府的管控。VPN就是自己開通了一個私人的航班，可以不受管制不受審查，直接在杭州跟加州之間進行來回。這樣一個工具是不是一種專門用於侵入計算機信息系統的工具？如果要認定為是一種專門用於侵入計算機信息系統的工具，實際上要確認兩個事實：一個是有系統被侵入了，對不對？另外一個就是侵入的方式，是要有避開或者突破行為。也即，有侵入的行為，還有侵入的對象。那麼，VPN是不是有這些？VPN實際上從國內連接到國外的網絡。連接到國外的網絡，很難說被連接的網絡就是被侵入的系統，也沒有侵入的行為。事實上完全不符合罪名的規定，不是這麼一回事。
那有人說了翻牆軟件，翻出去，是不是侵入了“牆”這個系統？實際上到這裡，也同樣要去了解“牆”到底是什麼樣一個東西。為什麼叫翻牆軟件？確實有一堵“牆”，叫GFW，中國防火長城。“牆”的運作原理是什麼？實際上互聯網世界本身是一個互聯互通的網絡，因為中國各方面的原因，很多網絡不能上。怎麼不能上？就是通過這堵“牆”把它攔截。“牆”的技術運行原理，實際上是通過對於IP地址進行封鎖、流量劫持、還有證書過濾，把本來自由聯通的信息網絡給攔截開來。那麼，如果從這個角度去看的話，實際上是“牆”，GFW軟件或者說這麼一個工具，破壞或侵入了其他的一些網絡系統，而不是說VPN破壞或侵入了“牆”，它是這樣一個技術的原理。當時把VPN的運行原理，包括跟“牆”之間的相互作用的原理跟公安溝通了以後，公安也認為有問題。當時是很開心的，以為就做無罪處理，沒想到改成了另外一個罪，非法經營罪。非法經營罪是個口袋罪，辯護難度反而更大，這個後面再講。這樣一個案件，實際上是通過把技術原理弄清楚之後，就立馬能改變原來認定的事實，產生辯護的效果。
第二個是“違規辦證案”。案件事實上也是比較簡單的。違規辦證辦的是一個叫二級建造師的執業證，這個證很值錢。去掛一下，根本不用去工作，可能每年有五六萬塊錢。這個證很多在校的學生能考，在校期間考出來，但是按照浙江省的一個規定，考出來並不能直接去申請，它需要畢業以後兩年才能去申請執業證。但是很多人等不及，於是就找到中介或中介找到他去違規申請。中介在辦證的時候，事實上很多自己也搞不定，找到這裡的被告人薛某。薛某是一個教育培訓公司的職員，他在無意之中發現了有一種方式，可以註冊成功不符合規定的證件。怎麼操作的？這裡公訴機關指控中也寫了，就是他在申請的時候，採用在登錄後在頁面操作“審查元素”、修改註冊人員年限或專業類別的方式，把不符合註冊要求的人通過註冊。比如說兩年時間沒到的這麼一些人，通過審查元素修改一下，兩年到了，然後提交這個修改過的申請表，正好政務網系統本身也有漏洞，不會進行後臺核對，最後註冊出來這個證。當時公訴機關就認為薛某修改審查元素，是修改了計算機信息系統後臺的數據。按照刑法第286條第2款的規定，就認為是對計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據進行了修改，後果嚴重的，因為五萬二實際上是後果特別嚴重的，以破壞計算機信息系統罪進行認定，是這樣一個情形。
接到這個案件之後，辦理中就要去弄清楚，到底“審查元素”是一個什麼東西？它的功能是什麼？實際上了解之後，“審查元素”是一種瀏覽器自帶的網頁測試的工具。當時聽嫌疑人、被告人他的一個描述之後，我也去操作了一下審查元素。操作下來實際上很簡單，不需要什麼任何的黑客技術，現在就可以操作。我這裡就弄了兩張圖片，實際上就是瀏覽器它自帶的，右擊一下，它彈出這麼一個框框，當中有一個審查元素，然後點一下，它有代碼，代碼當中可以對代碼進行一些修改。旁邊這個圖，大家也可以看到，在跳動的圖就是我們自己這邊做的，就是通過審查元素修改華為手機官網上的價格。華為手機官網上是6399塊，然後把網頁打開，點到6399，右擊，審查元素，最後改一下，可以改成639999，隨便怎麼改都可以。但是改了之後，再刷新一下，或者說把它關掉，還是變回到6399。說明什麼？實際上它只是對網頁上的一些代碼進行了改動，就調節測試用的，對於後臺的數據是沒有任何的變化。通過這麼一個基本的操作之後，發現原來是這樣一個情況。為了進一步去驗證，去真實的瞭解它背後的運行原理，我當時也是請教了浙大計算機系的一些專家，請教完之後，確實也是：審查元素數據和內容的修改，它不會使網頁的源代碼進行改動，也不會使修改的數據和內容進入到服務器的後臺。所以從審查元素的運作原理角度，它事實上是沒有對後臺的數據進行刪除、增加或修改進行變動的，所以檢察院指控的事實是有問題的。
提交這樣一個意見之後，實際上大家都明白是這樣一個運作原理，但檢察院並沒有撤訴或改變指控。問題出在什麼地方？問題在於對286條條文的理解，後面產生了很大的分歧。檢察院這邊認為這個條文當中的數據，它是包含網絡當中的任何的數據，只要對它刪除、增加、修改都可以，不一定是系統後臺裡面的或服務器後臺當中的數據。所以，他們還是起訴了。案件後面到法院一審的時候，法官實際上是採納了我們這一方的觀點，沒有認定為對於審查元素代碼的修改是對後臺數據的修改，沒有認定。這個案件後面也還會在講到，實際上就是歸結到一個對法條的理解適用問題，就是286條中的“數據”怎麼來進行理解？這涉及法律適用問題，後面再講。但是事實應該是很清楚的，它是不能認定的。這是從事實角度來講的這麼兩個案件。
其次，來看證據角度的辯點尋找。
網絡犯罪案件客觀方面很多都表現為電子數據。電子數據它具有無形性、易滅失的一些特點，而且它的現場勘驗、收集提取、移送展示、最後審查判斷，都有一些特有的規範，所以在很多環節都可以展開辯護。總體的原則，就是“既要斷其一指，也要傷其十指”。也就是，對事實通過證據的辯護把它給推翻，如果說推翻不了，也要從程序上是否具有合法性角度儘量降低證據的證明能力。
下面舉這麼樣一個案件，“江蘇海門計算機案”。這個案件去年大家可能在網絡上看到過，“法官是如何逼被告人認罪的”，有這麼個視頻當時在網上流傳還是比較廣的。這個案件實際上是徐昕教授辯護的。我當時也是在網絡上看到了一些這個案件的報道。特別是看了徐律師在網上公佈的一審辯護詞，說是“計算機案中教科書式的辯護“，我當然很感興趣，也去專門下載對它進行了研究，確實辯護的很好，有很多地方值得學習。
今天為什麼要講這個案件？一方面，這個案件的辯護主要是從證據角度。另外一個方面，說來也非常的巧合，沒過多久，這個案件當事人的家屬就找到我這邊。當時是一審判決出來，儘管我們講辯護的確實很好，但是判決結果不太理想。這也是實踐當中經常碰到的，贏了辯護，輸了判決。判決結果不太理想，當事人家屬想上訴，然後就找到我這邊，專門從武漢跑到杭州來諮詢，看二審有沒有扳回的空間？當時我正好對它有過一些研究，家屬來了之後也帶了一些相關的材料，讓我有機會能看清楚這個案件的全部面貌。我說我先仔細研究下，再做答覆。
案情是比較簡單的。根據檢察院的指控，被告單位及被告人張某是搞教育培訓的，為了排擠競爭對手，採用購買DDOS服務，就是流量攻擊服務，攻擊跟他有競爭關係的這麼一些網站，讓它們正好在學生報名期間，不能報名，共造成11臺計算機信息系統不能正常運行，是這麼樣一個情況。這樣一個案件，在法律適用上去辯護DDOS攻擊行為是不是破壞計算機信息系統的行為，已沒有太大爭議，是可以認定的。辯護人徐律師也主要是從證據角度進行辯護的。
從購買到目標網站被攻擊，總共有4個核心的環節。每一個環節中，一審的辯護人都對它提出了一些質疑。比如說第1個環節，購買DDOS服務並提交攻擊目標。從證據材料當中來看，到底是不是被告人購買的？因為有一些其他的同案犯說好像也有登錄購買過，到底是不是被告人購買的？是有疑問的。第2個環節，購買之後，中介公司提交攻擊目標。他不能自己來攻擊它，要藉助於國外的一個網站來攻擊，中介唐某有沒有提交攻擊目標？也是有疑問的。第3個環節是國外網站，有沒有具體實施DDOS攻擊？也是沒有相應證據。因為國外的這個網站，服務器在國外，事實上是很難對它進行勘驗的。公安機關有去勘驗，但是沒有勘驗得到。第4個環節，就是被攻擊的目標，是不是就是被告人提供攻擊，然後它被攻擊到？在這一塊，有一些被害人的陳述，但是被攻擊的到底是不是被告人提交後被攻擊的，也是沒有相應的證據。所以，最後辯護人的結論是，證據嚴重不足，證據鏈斷裂，特別是沒有充分證據證明DDOS攻擊行為已經實施。
從這樣一個證據辯護看，應該來講，它實際上還是很有攻擊力的，當時我們看了也是覺得挺有道理。後來，拿到更多的材料之後，包括法官的判決，發現整個案件還是有其他的一些證據材料，當時我們沒有看到。看到之後，發現法官實際上是沒有采納辯護人的這麼一個辯護觀點。為什麼沒有采納？最核心的理由是在什麼地方？最後為什麼是採納公訴人這邊？我這裡把一審裁判理由當中有關於證據的裁判理由，摘錄了下來。其實大家也可以看到，還有其他的很多的證據。這些證據中，有偵查機關找到了10個被害單位，他們都陳述被攻擊後網站不能正常運行。而且最關鍵的一點是什麼？就是時間上，從被告人張某這邊提交攻擊記錄，到最後目標網站被攻擊的效果反映出來，時間間隔非常短，而且是非常吻合的。然後又有被告人去“PING”被害網站效果的記錄，被害單位收到阿里雲提示短信的證據等。這些證據實際上是說明什麼？實際上是又把證據鏈條都給擰在一起。一審辯護人對證據鏈條進行各個擊破，實際上又被擰在一起了。從時間角度，結合這些證據來講，好像就是被告人乾的，而且一審法官也是產生了這個一個內心確信。
拿到這個案件之後，我們在證據問題上的看法是，再正向的去質疑證據鏈條存在的瑕疵，去動搖法官的內心確信，實際上空間不大。剛才講證據辯護要“斷其一指”，這個案件要扳回來，需要從事實角度提出一些反向的證據，去進行突破。我們當時就關注到了，檢察院指控的是造成11臺計算機信息系統不能正常運行。大家知道，11臺在刑法當中它差不多正好是一個臨界點，就10臺它是構罪的，10臺以下不構罪。能不能找出這麼兩臺？它是沒有被攻擊的或者說被攻擊了但沒有造成不能運行？所以，循著這個方向，我們花了很多時間去驗證。但是比較遺憾的是，被流量攻擊的網站，攻擊它的這些流量是很難回溯並進行鎖定的。當時，我們也諮詢了阿里巴巴安全部的專家，因為被害網站都是在阿里雲服務器上。他們說，網站的日誌、運行記錄的保存是有期限的，已經過期限了。而且，即使有記錄被DDOS攻擊，也很難檢測到底是誰攻擊的。所以，在這一問題上，就很難找出相反的證據去突破一審的認定，很難。同時，其他的證據鏈條上的一些問題，徐律師已經辯護的比較到位。另外，研究完這個案件發現，如果說真的嚴格按照計算機信息系統臺數來認定，實際上是不止11臺。因為有些被攻擊的IP地址，它是一個服務器機櫃的地址，機櫃裡面又有很多服務器，它攻擊了總的IP地址，導致裡面很多分的服務器不能運行，如果說嚴格來算的話，也是可以算進去的。再去搞，後面可能會產生其他不利的後果。所以基於這樣一些原因，當時最後是婉拒了這個案件。
網絡犯罪案件，確實在證據方面，辯護普遍是存在一些困難的。我們沒有公安機關這麼強大的調查取證的能力，實際上很多時候證據不足，公安機關還可以通過補正的方式，就又把它完善起來。純粹的證據辯護確實比較難，但是不能否認證據辯護是很重要的一塊。如果說能真的把11臺打掉幾臺，案件可能就完全的無罪。即使不能把它打掉，把它的證據鏈條所存在的瑕疵漏洞給放大，即使最後在定罪上可能沒產生什麼效果，但是在量刑上很多時候也會體現出來。這個案件，我們後面發現，一審法官在最後認定的時候，實際上是從輕認定的。特別是這樣一個證據辯護之後，證據鏈條被攻擊之後，本來是系統當中被告人提交攻擊記錄有100多條，很有可能全部推定，但最後只是認定了其中的有明確受害人的11條，這其實也體現了證據辯護的效果，還是很有效果。
最後，來看法律適用角度的辯點尋找。
個人覺得網絡犯罪的法律辯護空間還是比較大的。剛才也講了很多立法、司法解釋，很多是現象立法，存在類推解釋，司法入罪的問題，還有很多立法漏洞，所以法律適用方面還是有很大的辯護空間。法條既是入罪的圭臬，也是出罪的圭臬。法律條文它是死的，但是具體在適用法律的時候，應是活的。把法律解釋出有利於被告人的法律，很多時候能產生辯護效果。我們講法律的生命，有時候在於解釋。適用法律不是照搬法條。但是實踐當中確實存在很多的司法人員，就是比較機械的去適用法條，偏離了法條的本來含義。這裡面想通過這麼幾個案件來講一下。
第一個是“駕照銷分案”。駕照銷分現象在前幾年比較多，因為駕照記分有些人正好沒用完，有些人他不夠。不夠的人花錢去買沒用完的，就形成了這樣一個業務。這個案件的行為人，他實際上是組建了一個微信群，讓有買賣需求的人，在他微信群上買賣駕照記分，當然這是違法的行為。當時公安把他抓起來，以非法利用信息網絡罪進行立案偵查。
這個案件不是我辦的，是剛才的主持人小兵律師他辦理的。當時他拿到案件之後，也邀請我一起進行了研究。研究完了之後，最後發現這個案件的主要辯點，就是法律適用。也即，對非法利用信息網絡罪法條中所規定的“等違法犯罪”這麼一個表述的理解適用問題。非法利用信息網絡罪，是規定在287條之一，規定了3種犯罪類型。當時公安指控的就是第1種，設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法，製作銷售違禁物品等違法犯罪活動的通訊群組、網站的，可以認定為非法利用信息網絡罪。這裡面主要存在一個什麼問題？就是駕照銷分行為，它本質上是一種買賣駕駛證記分的方法來偽造證據或提供虛假證言，情節嚴重的，違反《治安管理處罰法》。它實際上是一種違法行為。這樣一種違法行為到底屬不屬於非法利用信息網絡罪當中所規定的“等違法犯罪”當中的“違法”？
關於這一問題，我當時寫了一篇文章，就是非法利用信息網絡罪中“等其他違法犯罪活動”的範圍認定。通過研究，這一法條在適用的時候，應該做一個準確的理解。總的觀點是，“違法犯罪活動”當中的“違法”不應該認定為是所有的違法行為。它應該有它的範圍，範圍是什麼？就是違法行為在本質上應該具有一種罪質特徵。簡單來講，就是違法行為，如果嚴重的話，它是可以上升到犯罪行為的那些違法行為。那麼，為什麼覺得它應該做這樣一種解釋？理由主要有兩個：一個是根據同類解釋的原理，“等違法犯罪活動”前面是詐騙，傳授犯罪方法，製作、銷售違禁物品管制物品這些活動。前面這幾種，如果情節嚴重的，它實際上都是可以構成犯罪的。從同類角度來講，後面的“等違法犯罪活動”這一兜底性的規定，其中的違法應該跟前面的具有相當性。也即，違法也應該是要能構成犯罪。第二個是，我們知道非法利用信息網絡行為實際上是一種預備行為，它是為詐騙、傳授犯罪方法等實行行為設立通訊群組、網站的。如果說實行行為都不構成犯罪，只是一般違法行為的話，舉重以明輕，它的預備行為就更加不應該構成犯罪。所以，基於這兩點主要理由，當時得出結論就是這裡的違法不能是所有的一般性的違法，必須是能構成犯罪的違法。
寫了這麼一篇文章，實際上案件他們司法機關具體在處理的時候，就抓進去不久取保候審，後面就一直擱著，等到去年10月份出來司法解釋。司法解釋出來之後，我發現，我的理解實際上跟司法解釋的理解幾乎是一樣的。司法解釋大家也可以看到，專門對非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”進行了解釋，它是說包含犯罪行為和屬於刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。後面半句其實就是講，違法行為，如果嚴重的話，它是可以成為刑法當中的犯罪行為的。這樣一個司法解釋出來之後，這類案件現在處理就比較簡單了。實際上後面駕照銷分案件，後來也是終止偵查，最後是對當事人進行了一個行政處罰。通過這個案件可以看到，網絡領域當中的有關罪名，它的法律適用，還是有很多的解釋空間和辯護空間的。
第二個是“翻牆軟件案”。剛才講了翻牆軟件案從技術角度去否定提供侵入計算機信息系統程序、工具罪之後，後面公安換了一個罪名，以非法經營罪移送審查起訴。我們知道非法經營罪是一個口袋罪，對它辯護實際上是比較困難的。案件當時轉罪名之後，我也專門去找了一些資料，看了一些文章，收了一些案例。正好搜到有這麼一篇文章，是浙江地區的一個檢察官發表在《中國檢察官》的一篇文章，叫非法租銷翻牆軟件行為的定性。這篇文章講到的案件跟我們這個案件一模一樣，只是數額有所不同。在這篇文章當中，專門論證了這個行為是構成非法經營罪的。構罪理由實際上也很簡單，就是以下這麼四點：第1點它是一種跨境的網絡接入服務，屬於增值電信業務。第2點是沒有取得經營許可證。第3點是經營數額在5萬元以上，符合非法經營罪所規定的標準5萬元以上。第4點說它是嚴重擾亂電信業務市場秩序的行為。從這四個認定理由去看的話，回到我們這個案件，實際上是完全符合的。它是一種鏈接國外互聯網的服務，是一種增值電信業務；它也沒有取得許可證；經營數額它是8萬，所以它是嚴重擾亂電信業務市場秩序，完全符合。所以看到這篇文章之後，我的心裡是比較絕望的。
當然，這個案件的爭議焦點也在於法律適用。從理論角度，非法經營罪兜底條款的適用，並不是說想隨便適用就能適用，它是有範圍限制的。後來，我專門對非法經營罪兜底條款的適用問題結合案件進行了一些研究，最後得出的結論是翻牆軟件案不能認定為非法經營罪來進行定罪處罰。這是當時出具的一份辯護意見，大家也可以簡單的看一下，就是怎麼來論證翻牆軟件案不構成非法經營罪的。
第1點就是不屬於非法經營罪前3項規定的行為類型，這比較明顯。
第2點就是不符合非法經營罪第4項規定的兜底條款。兜底條款的適用，近幾年應該說是有一定程度的限制。特別是內蒙古王力軍非法經營玉米案件出來之後，最高院發佈了司法意見，非法經營行為必須是在刑法、司法解釋當中明確規定的行為類型。如果說司法解釋沒有明確規定的，應該根據程序，逐級呈報最高院，由最高院來進行認定。那麼，剛才講的租售VPN的行為，到底司法解釋當中有沒有明確規定？實際上，司法解釋當中關於電信業務有一個專門解釋。如果說把經營VPN業務籠統地認定為一種電信業務的話，它實際上是有相應的解釋。但是，再仔細去看電信業務這個司法解釋，就會發現解釋當中所規定的非法經營電信業務的種類，只規定了兩種：一種叫來話業務，一種叫去話業務。這兩種業務根據電信條例，它是基礎性的電信業務。那麼，鏈接國外互聯網服務是什麼？實際上電信條例當中也有相應的規定，它實際上是一種增值電信業務。增值電信業務不是一種基礎的電信業務，所以嚴格來講，鏈接國外互聯網服務，它是沒有明確的司法解釋規定的，所以，當時就說不屬於司法解釋明確規定的行為類型。那麼剛才講到，如果說把VPN業務整體上籠統的認定為電信業務行不行？最後能不能對其進行定罪？實際上最後也是不能。為什麼？就通過法律上的解釋來說明。來話業務和去話業務是基礎性的電信業務。它在司法解釋當中規定，如果要認定為犯罪的話，情節嚴重的經營數額要達到100萬以上。舉重以明輕，基礎電信業務都要達到100萬以上，增值電信業務這裡只有8萬塊，所以這樣一比較之後，它不應該屬於一種情節嚴重的行為。不屬於情節嚴重的行為，所以就不屬於第4項應該適用的情形。
第3點就是當時想到公安可能會以最後的非法經營罪的一個兜底條款來進行適用。對其他經營電信業務的行為，公安機關立案追訴的兜底條款就是5萬塊以上，能不能依據這條來認定VPN業務是構成的？我覺得也是不行。理由主要在於：VPN屬於增值電信業務，可以把它認定為電信業務，已經有電信業務的相關規定了，就不能再適用兜底條款。如果說還要適用兜底條款，實際上它是一種沒有明確規定的非法經營行為，根據剛才講的，是要層報最高院來進行認定。所以不能簡單的以兜底條款說它是其他非法經營業務就進行認定。
第4點就是，前面3點從辯護角度來講實際上是在“破”公安機關的認定，後面第4點實際上是在“立”。也就是，租售VPN提供連接國外互聯網服務的行為，到底是一種什麼樣的行為？研究之後發現，它本質上是一種行政違法行為。為什麼這麼說？當時找到了電信條例這一前置性法規，它對於非法經營電信業務，規定了很多不同的情形，有盜接電線的，有以虛假身份去騙領電信業務的，當然還有租用國際專線、鏈接國外互聯網的，等等。它有4種，唯獨鏈接國外互聯網服務的電信業務，在電信條例中只是規定了一般性的行政處罰。不像其他的幾種行為類型，除了規定一般性的行政處罰外，還規定“如果構成犯罪的，可以追究刑事責任”，這就是一個附屬刑法條款。由此可以看到，有些是有附屬刑法條款，但是鏈接國外互聯網，它沒有。這肯定不是立法上的疏漏，只能說明電信條例行政法規它本身就認為這類行為最多追究行政責任就可以了。所以，這也是一個很重要的理由。
第5個就是說沒有嚴重的社會危害性，也沒有刑事處罰必要性，怎麼來說？首先是犯罪數額，它是8萬塊錢。我當時是找了相關資料，實際上在當年的VPN業務量整體有多少？是70多個億？8萬塊跟70多個億整體的量來比的話，說它擾亂市場經營秩序，很難講。另外一個是社會危害性，當時行為人主要也不是為了經營，他主要自己本身也要用。而且公安後面也去調查過，人家買他VPN業務，買過去之後用也沒有說是去實施了其他一些違法犯罪活動，它也是正常的，很多是國內公司需要國外的一些市場信息在用。所以，這樣綜合起來之後，最後把意見提交上去，檢察院在兩次退回補充偵查後，出具了一個絕對不起訴決定書，也就是採納了我們的觀點，不認為構成非法經營罪。那麼，這個案件的辯護實際上也主要是從法律適用角度、兜底條款的適用角度去進行辯護的。
第三個是“違規辦證案”。剛才也提到，案件除了審查元素這一事實認定之外，實際上最主要的核心的爭議焦點在於法律條款的適用。法律條款是哪一條？就是破壞計算機信息系統罪中的第2個條款的理解和適用。大家也都可以看到，第2個條款，“違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加，後果嚴重的，依照前款的規定定罪處罰。”這一條款，乍一看或者說通過文字去看，實際上是隻要對計算機信息系統裡面的數據和應用程序進行刪除、增加、修改、後果嚴重的（就司法解釋所規定的違法所得5000元，造成損失1萬元，或者說其他情形的10臺、20臺），就可以認定為犯罪。當時檢察院追究被告人破壞計算機信息系統罪，也是依據這樣一個條款，就認為他修改審查元素中的代碼，就是修改了數據，然後又獲得了52,000，就是後果特別嚴重，按照規定是5年以上。
那麼，這一條款到底是不是這樣來進行理解適用的？關於這一問題，我實際上在對網絡犯罪進行研究的時候，早在這個案件發生之前，對286條特別是對其第2款進行了一個專門的研究。當時是寫了一篇論文發表在《法治研究》上，是“破壞計算機信息系統罪的司法實踐分析與刑法規範調適”。通過對判例的考察進行研究，得出的觀點是條款不能這麼簡單機械的來進行適用，應該進行準確的解釋，否則會產生很大的問題。我把研究的結論運用到了案件辯護當中。最主要的結論是什麼？也就是第2款的適用，實質上也是應該要求“造成計算機信息系統不能正常運行”，然後條款當中所規定的“數據和應用程序”，不能認為是跟信息網絡所有關的所有的數據和應用程序，而應該有所限定，限定在“與計算機信息系統運行本身有關的數據和應用程序”，得出了這麼一個研究結論。為什麼會是這樣一個觀點或結論？實際上我從理論角度多方面對它進行了考察論證，主要理由有5個方面。
第1個是立法原意。我當時找到了97年制定破壞計算機信息系統罪當時的立法說明，高銘暄編的那本書。它就講，這個罪制定的立法目的是為了保護計算機信息系統功能和運行安全，它著眼於功能和運行安全。
第2個是法益保護範圍。刑法當中的每一個罪的制定，它都有特定的法律保護範圍。破壞計算機信息系統，它就是保護系統本身的運行，而不是系統當中承載的其他的一些法益或社會秩序。
第3個是體系解釋。回過頭看一下286條三個條款，體系解釋怎麼來進行理解？可以看到，第1款它有規定“系統不能正常運行”，第3款也有規定“影響系統運行”。第1款實際上是一種功能型的破壞，第3款是一種計算機病毒程序型的破壞。而第2款是一種數據和應用程序型的破壞。數據和應用程序，它實際上是中立的這麼一個對象。前面功能也好，後面破壞性程序也好，這些都需要有影響計算機信息系統的正常運行這樣一種要件，那麼按照體系解釋的角度，中間的數據和應用程序，這樣一種破壞行為也應該要導致計算機信息系統不能正常運行這麼一個要件。儘管法條當中沒有寫出來，但是具體在實踐理解適用的時候，也應該有這樣一個要件。事實上刑法當中很多條文的要件，都是沒有寫出來的。比如，盜竊罪中就沒有寫出來要有“非法佔有的目的”。從理論上說，有些是顯性要件，有些是隱性要件。有些沒有寫出來，但是具體適用的時候應該這樣來理解。而且從整體上來看，整個罪是認定為破壞系統罪，所以也要有這麼樣一個導致計算機新系統不能正常運行的後果。這應該是對第2款準確的理解。
但是這一點當時跟檢察院去交流的時候，他們就直接說法條當中沒有寫，不需要有這麼一個要件。怎麼去弄？確實，他們要這樣說，有些時候也真的是沒有辦法，他就比較機械的來理解適用。但是從立法原意，法益範圍，體系解釋角度來講，就應該有這麼一個要件存在。最後我跟他們講，即使不要求明確地造成計算機信息系統不能正常運行，但是這裡的“數據和應用程序”也應該有所限制，就是應該限制在與系統本身運行有關的數據和應用程序。為什麼這樣理解？從後面的第4點的國民預測可能性跟司法適用效果角度也可以說明。實際上對電腦計算機信息系統當中的數據、圖片、視頻進行刪除、增加、修改，是日常生活中非常常見的行為。誰也不會想到，這樣的行為都是破壞行為。如果說數據可以這麼寬泛的去理解，那麼所有的，可能平時編輯一個文檔操作一下，都是在破壞計算機信息系統，這肯定違反一般普通老百姓對這個罪的理解，這叫國民預測可能性。事實上案件當中，被告人他自己，包括公安一開始，也沒有想到怎麼會犯了破壞計算機信息系統罪。
第5個是司法適用效果。如果說這個罪的數據和應用程序，可以是與計算機信息系統運行本身無關的其他的一些數據的話，實踐當中破壞罪就會變得非常的寬泛。很有可能就變成網絡上的“口袋罪”，實踐當中確實也發現已經變成了“網絡口袋罪”，這會違背罪刑法定，影響司法適用效果。
所以從以上五個角度，得出了這樣一個法律理解適用上的結論，也即第286條第二款的適用應要求”造成計算機信息系統不能正常運行“，即使不明確要求，其中的“數據和應用程序”也應限定在與計算機信息系統運行本身有關的數據和應用程序。
這樣一個案件，檢察院當時是以破壞計算機信息系統罪起訴的，一審法院是採納了我們這樣一個觀點，當時把破壞罪就糾正過來，最後是定了一個非法獲取計算機信息系統數據罪。法院也沒有定無罪，案件很多時候就是這樣來處理。雖然這樣，當時判決出來之後，當事人包括他家屬是非常滿意的。但是比較遺憾的是，一審法院最後的判決中出現了一個比較低級的錯誤，也就是認定為獲取數據罪，但最後判了兩年。實際上根據本案的情節，5萬2是特別嚴重的，應該判三年以上刑期，它有明顯的錯誤。所以，最後檢察院是抗訴了。抗訴的時候，當然還有這一點就是，他們還是堅持認為是對數據進行修改構成破壞。案件後面到二審，二審法院最後把一審的改判回去，定了破壞計算機信息系統罪。但是，二審法院實際上定罪的理由跟檢察院的指控理由是不一樣的。前面的審查元素數據的修改，他們沒有認定，但是他們後面提出了這樣一種觀點，也就是審查元素修改的數據雖然沒有進入到系統當中，但是修改完了之後，提交被修改的表格去申請，申請完了之後，最後把不符合註冊規範的人申請下來，最後在系統當中增加了這個不符合註冊規範的人的信息，就認定為是對計算機信息系統當中的數據進行了增加，最後認定為了破壞計算機信息系統罪。
這樣一個觀點我很清楚的記得，當時法官是大晚上的主動打電話過來交流，我說即使這樣，也還是不能認定。這個問題實際上還是歸結到對於第286條第2款中“數據和應用程序”的一個理解，到底是要跟系統運行本身有關的數據，還是說包含所有的網絡當中的數據，。我當然是堅持自己的觀點，理由在前面已經講過了。只不過很遺憾，法官後來沒采納。
這個問題實際上理論當中已經引起了一些重視。很多人寫文章說要對破壞計算機信息系統罪中的數據進行限制。我自己也是認為這個罪中的數據應該有所限制，而不是泛指所有的數據。否則的話，這個罪就會變成一個網絡中的無邊無際的口袋罪。而且，還會把一些本不該由它打擊的這麼一些行為，用這個罪錯誤的去打擊。
為什麼這麼說？其實“違規辦證案”它事實上不是一個破壞計算機信息系統行為，它是網絡領域中偽造虛假材料進行違規註冊，最後把證騙下來的行為，它本質上是一種利用信息網絡妨礙業務的行為。在網絡領域當中類似的行為很多，比如說，在交通系統當中登入進去把違章信息刪掉；在教務系統中，一個學生登入進去，把處分的記錄給消掉；工商行政管理系統登入進去，把相關登記信息改一下；包括電商、淘寶網站登入進去，把有貨改成無貨，無貨改成有貨，價格改高改低，其實都是類似的行為。這些行為歸結起來，其實本質上就是利用信息網絡妨礙業務的行為。但是這樣一些行為，不在信息網絡時代有沒有發生呢？也有發生。比如說違規騙證，以前是提交紙質材料。在提交紙質材料的時候，把數據信息改一改，最後把證騙下來，本質上是一樣的。為什麼放到網絡上就認定為破壞計算機信息系統？實際上，實踐當中這種行為，它最多隻是一個行政違規的行為，不應該認定為犯罪。
但是也應該看到，這種行為在網絡領域中確實有比較大的危害性，因為現在是集中自動處理，改一改什麼的很難被發現，確實會造成危害後果，也應該進行刑法規制。但是根據罪刑法定原則，實際上對於妨害業務的行為，目前刑法沒有專門的罪名來進行規制。其他的一些原有的刑法罪名，也很難把它解釋去規制這些行為。妨害業務行為也根本不是破壞計算機信息系統的行為。所以，它本質上應該是一種無罪的行為，至少目前是無罪的行為。所以當時案件結果被改過來時，我是耿耿於懷的。但是，我還是堅信，對這樣一類行為，最後應該由立法作出反應，迴歸到一個正確處理的軌道當中去。
以上這些案件，其實很多時候就是運用一些理論上的研究來辦理的。儘管很多時候理論研究往往不被實踐採納，但是，要相信，有些東西它就是正確的。這是我講的法律適用角度進行的辯護。
最後是第四個板塊，我再講幾點網絡犯罪辯護的感想。 這也是這幾年在網絡犯罪領域辯護和理論研究過程中所產生的一些感觸。
第1個，就是要多看論文，少看判例。看論文，能打開辯護的思路。一個案件來了之後，涉及到核心問題是什麼？把所有的論文都收集起來，看一遍，絕對有好處。我的建議是，一開始要少看判例，為什麼？一方面，現在能收集到的判例基本上都是有罪的判例，會越看越絕望。實際上道理很簡單，因為真正的可能無罪的都在公安階段、檢察院階段，撤案了或不起訴了，到法院基本上都是有罪的。另一方面是，現在很多判例普遍不說理，很多時候看了也沒用。
第2個，就是學習重要，產出也重要。我發現現在很多年輕的律師確實很注重學習，但是真正要在某個領域做出一些成效，還是要有一定的產出，為行業能產出一些東西。其實，像辦案子過程中把案件有關的一些問題寫成文章，發表一些文章，是一種很好的產出，也是一種很好的宣傳。像我們律所在這方面是比較注重的，會要求一些年輕的律師多寫文章，這是非常有好處的。
第3個，就是辯護是沒有捷徑的，只有“較真”二字。要抓住每一個案件，認認真真研究，踏踏實實辦案。“多做一點，多想一點，當事人的希望就大一點”，這是我們所的魏書記講的，我也非常的贊同。對年輕律師來講，很多時候是沒有像大咖律師，這麼多的經歷、閱歷、各種社會資源，但是我們有精力，可以較真。該較真的時候較真，最後肯定會有所成就。
這是我今天想要跟大家分享的所有內容，有講的不對的地方，請大家批評指正。也感謝大家花這麼長的時間來聽我的囉嗦，最後謝謝大家，謝謝！
互動環節
主持人：感謝周博士將近兩個小時的分享！現在在他講完的這一刻，終於知道我的作用是什麼了，都說成功的男人背後一定有一個賢惠的女人，是吧？幫他打理家務，支持他的工作，但是成功男人的背後也可以有一個支持他的男人。我要趕緊給他倒杯水，真的是非常感謝！將近兩個小時的分享，確實是蠻累的，蠻辛苦的，在現場聽著感覺嗓子都有點沙啞了，可見講的也是非常的投入。
其實剛才周博在講課的時候，微信上呀收到了一個信息，是挺漂亮的一個女孩子發的，她講了兩句話：她的第1句話說“哇，沒想到周博好帥”，第2句話是說我們厚啟所現在是不是要轉行了？因為看我們的直播現在越來越高大上，是吧？一開始搞一塊屏幕，後來連綠幕都搞上了，是不是要改成經紀公司了？我給他的回答是什麼？我說不想當網紅的主播呀都不是好律師。當然這是一句玩笑話。其實我想表達的是什麼？就是分享交流一直是我們厚啟所在同行當中一貫堅持的做法。因為在疫情之前，每一年都會有十幾場的沙龍活動，現在線下活動不能搞，所以只能在線上聚會，通過直播的方式，然後把所思所想所學給大家分享出去。今天晚上週博的課，說實話我覺得是講得非常好的。這是第2次講，因為他在內訓的時候講過一次，有一句廣告語怎麼說來著？一年聽兩次，每次都有新發現。所以這一期沒有聽直播的觀眾沒關係，是三天限時免費，大家可以去看回放。
在討論區也有一些觀眾留言，有一些問題要跟我們的周博士進行探討。第1個是一個微信名叫小葛哥的人，他的問題是：按照司法解釋規定，造成的經濟損失是提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的入罪標準之一，但是罪名它規定的本身是一個提供的行為，而不是對程序、工具的使用行為。提供行為會造成什麼樣的經濟損失？或者說這裡的經濟損失在司法實踐當中應該如何來界定？我不知道有沒有表述清楚問題？
周：大致明白。這個問題我實際上也有關注到，不僅是提供侵入、非法控制計算機信息系統罪它司法解釋中情節嚴重情形規定經濟損失，還有在破壞計算機信息系統罪當中，它也有規定經濟損失，包括違法所得。對於這樣的一個規定，實際上在理論當中確實有很大的爭議或者說對它有異議。異議主要在什麼地方？就是這兩個罪，不管是提供工具罪還是破壞罪，它目前都是規定在刑法第6章妨害社會管理秩序罪當中，章節的設置就表明這兩個罪侵害的法益，應該就是社會管理秩序，而不是財產利益。經濟損失或者違法所得，不應該直接作為評價這兩個罪情節嚴重的標準。這一評價標準，確實是有問題。但是在司法實踐當中，其實以經濟損失或違法所得去評價財產犯罪之外的其他犯罪太多了，很多人也沒有專門去關注過到底是不是合理？但是我認為，目前對這兩個罪中的經濟損失和違法所得，必須是跟提供侵入工具罪或者說破壞計算機信息系統罪有直接相關的，有直接因果關係的經濟損失或違法所得，而不能是一種間接的，這應該形成一種共識。
主持人：在關於分享網絡犯罪辯護感想的時候，您講了一個觀點：說要多看論文，少看判例。理由是覺得，判例越看越絕望，不知道您在辦理類似的犯罪的時候，是不是就是這樣的感覺？
周：這個就是我自己親身的感受。實際上，就剛才講到的“翻牆軟件案”，還有後面的“違規辦證案”，當時相應的判例我都去搜了。“翻牆軟件案”收到的都是有罪的判例，要麼定提供侵入工具罪，要麼定非法經營罪，廣東、四川判的，我現在印象還很深，沒有收到過一個無罪的判例。包括後面的“違規辦證案”，類似的行為，95%以上也都是有罪的。偶爾有幾個或者說類似行為沒有定破壞罪的，但是它判決的理由也不清楚，看不出它到底為什麼最後沒有定破壞，這就是司法實踐的一個現狀。所以，我覺得拿到案件的時候，一開始還是不要去看判例。如果說真的有需要找一些思路，看一下此類案件公安會有一些什麼證據材料，通過判決書能看出一點東西。當然也有一些部分是有律師意見的，部分的判例，也有法官的一些闡釋說明，這些會有點用，但是絕大多數判例我覺得是沒有什麼用的。其實就是很多無罪的案件，在偵查階段或者審查起訴階段就已經被消化掉了，能夠進到法院的，按照現在的司法慣例來說，大部分都是判有罪的。
主持人：您覺得造成現象的原因是什麼？是因為大家對計算機類的犯罪認識不夠深入，還是說因為司法有罪判決率偏高所導致的？
周：司法當中的入罪思想或者說重罰思想，還是一定程度上存在的。最主要覺得還是剛才講到的，跟國家的司法體系是有直接關係的。因為很多無罪的案件，通過撤案或不起訴，都是在前面兩個階段把它弄掉了，而這些案件實際上我們很難在公開途徑搜得到。最後法院判決出來的，基本上都是有罪的，就是落到到法院的，無罪的很少。這就相當於一個漏斗一樣的，就把無罪的前面給剔除掉了，能漏到法院基本上都是有罪。這個也不能說法院判決不好，它就是這樣一個司法體制。
主持人：其實今天晚上的講課讓我想起了，就是一位姓胡的著名律師說過的一句話，他經常跟所裡的年輕律師說什麼？就是青年律師怎麼樣能夠彎道超車，就去選擇些知識主導性的業務範圍。什麼叫知識主導型？比如說像網絡犯罪，像知識產權類的犯罪，因為專業性要求非常高。如果說一個年輕律師，去選擇些強姦、故意傷害領域，就是不管怎麼研究，是不可能去超過那些前輩的，因為他們經驗太豐富了，對吧？
周：對，我當然比較贊同姓胡這位律師的觀點，也贊同你剛才的一些闡釋。其實是這樣，就是目前律師界可以分為經驗型的律師，也有技術型的律師。像網絡犯罪這塊，如果是一個有專業知識技術型的律師，確實能能產生一些比較好的辯護效果。
主持人：今天晚上講的課，個人聽下來，覺得可以從兩個方面來評價：第1個，就是很實用。對網絡犯罪辯護，從事實、證據和法律適用這三個主要角度，提煉了很多經驗，然後都給大家舉了很多案例，而且還是成功的案例。雖說世界上沒有完全相同的兩片葉子，但是成功的經驗很有借鑑意義。第2個就是很好用。今天晚上講的，除了經驗的分享之外，還把自己的辯護意見怎麼寫的提綱這些也列了出來。大家在以後碰到類似案件的時候，去研究的時候就有跡可循，對不對？
周：有些它確實可以借鑑。比如說非法經營罪“兜底條款”的適用，其實在辦理其他案件的時候適用思路都差不多。然後是網絡犯罪中破壞計算機信息系統罪，它當中的核心的辯點可能也就在第2款當中，也是差不多的。
主持人：這樣吧，今天晚上聽主講人的，現在是9:10，您說要不要結束？
周：結束吧，也很久了，沒想到自己講了將近兩個小時，本來打算是一個小時45分鐘或者半結束的。其實耽誤了大家很多時間，也非常感謝大家來聽這麼一個分享，也感謝今天的主持人，要不今天就這樣，謝謝！
主講人
周立波，浙江厚啟律師事務所網絡犯罪辯護部主任；華東政法大學刑法學博士；浙江財經大學東方學院講師；浙江省律師法學會理事；浙江省案例法學會理事；浙江省律師協會特約撰稿人；杭州市律師協會刑法專業委員會委員；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；杭州市司法局時事點評專家；中共寧波市奉化區委區政府智庫；中共海寧市人大常委會法律專家顧問。
從事律師工作以來，先後辦理眾多疑難複雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難複雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。
執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑法經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》等新聞媒體採訪。在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20餘篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章50餘篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。
主持人
王小兵，浙江厚啟律師事務所合夥人，商事犯罪辯護部主任，團支部書記，杭州市律協刑事訴訟專業委員會秘書長，入選CCTV《法律講堂》欄目主講人。
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窮案理，盡人事——周立波
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