公司在成立前要經過設立階段，在此過程中公司雖未成立，但其需要對外進行一些必需的民事活動，以為成立公司創造條件或作好準備。這些活動均由發起人來完成。公司法採用了發起人這一概念，但未對發起人的內涵進行界定。司法實踐中在判定發起人義務或責任時首先就涉及對發起人進行認定，所以有必要對發起人作出界定。在股份公司中，公司法第七十七條規定，發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額，發起人制訂公司章程；第八十條規定，發起人承擔公司籌辦事務。這些規定既是對發起人提出的要求，實際上也是擔任發起人的條件，故解釋（三）結合公司法的這些規定對發起人進行了界定。在有限公司中，公司法未使用發起人的表述，而是使用了股東的概念，但根據公司法第二十三條股東共同制定公司章程以及第二十五條第二款股東應當在公司章程上簽名、蓋章，第二十四條有限責任公司由50個以下股東出資設立等規定可以看出，有限公司設立時的股東（原始股東）與股份公司的發起人的條件要求相同，所以可以將有限公司設立時的股東也納入發起人的範疇。
公司法解釋三 第一條規定： 為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份並履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。
公司法明確規定發起人承擔公司籌辦事務，學理上也一般認為發起人是設立中公司的機關。但是，發起人除了具有設立中公司機關這一身份外，還具有個人身份，其在公司設立階段對外訂立的合同有的是為了設立公司即為了公司利益，有的則可能是為了實現個人的利益。一般來講，前一類合同中的責任應當由成立後的公司承擔，後一類合同中的責任應當由發起人自己承擔。而在實踐中，上述合同的相對人在與發起人訂立合同時往往不能確切地知道該合同是為了實現誰的利益，也不知道合同最終的利益歸屬，所以按照利益歸屬標準來確定合同責任主體，在理論上雖然正確但在實踐中未必可行，常常會使得合同相對人的利益面臨較大風險。為了適當降低合同相對人的查證義務，加強對相對人利益的保護，解釋（三）總體上按照外觀主義標準來確定上述合同責任的承擔。
具體來講：第一，發起人為設立公司以自己名義訂立合同，由於對相對人而言合同中載明的主體是發起人，相對人當然應以該發起人作為合同主體，所以原則上也應當由發起人承擔合同責任。另一方面，如果公司成立後確認了該合同或者公司已實際上成為合同主體，而且合同相對人也要求公司承擔責任，這表明公司願意成為合同主體且合同相對人也願意接受公司作為合同主體，此時無論是按照債的概括轉移理論還是根據合同法第四百零三條第二款規定之精神，由公司承擔合同責任符合合同法的一般原理，故解釋（三）規定可以由公司承擔合同責任。第二，發起人在公司設立階段以設立中的公司名義訂立合同，由於合同中載明的主體是設立中的公司，所以原則上應當由成立後的公司承擔合同責任。但是，實踐中發起人也可能與合同相對人合謀利用設立中的公司名義實現發起人的個人利益，我們認為，如果公司有證據證明發起人是為自己利益而簽訂該合同，且合同相對人對此明知的，這表明發起人實質上不是以公司作為合同主體，合同相對人也明知公司不是合同主體，故此時不應由成立後的公司承擔合同責任。所以解釋（三）規定公司有證據證明發起人存在上述情形且相對人非善意時，公司不承擔合同責任，這種情況下合同責任仍由發起人承擔。
上述意思表示，在公司法解釋三中第二條到第五條作出了明確規定。
第二條 發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。
公司成立後對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。
第三條 發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立後合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。
公司成立後有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。
第四條 公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。
部分發起人依照前款規定承擔責任後，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。
因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任範圍。
第五條 發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立後受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持；公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任後，可以向有過錯的發起人追償。
最具影響力的千億礦權案，有效回答了公司法解釋三中關於本次講座的問題。
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
(2011)民一終字第81號
上訴人（一審原告、反訴被告）：榆林市凱奇萊能源投資有限公司，住所地陝西省榆林市榆陽區紅山教育局家屬院。
法定代表人：趙發琦，該公司總經理。
被上訴人（一審被告、反訴原告）：西安地質礦產勘查開發院，住所地陝西省西安市長安區杜陵西路56號。
法定代表人：陳磊，該院院長。
榆林市凱奇萊能源投資有限公司（以下簡稱凱奇萊公司）與西安地質礦產勘查開發院（以下簡稱西勘院）合作勘查合同糾紛一案，陝西省高級人民法院（以下簡稱陝西高院）於2006年10月19日作出（2006）陝民二初字第24號民事判決。西勘院不服該判決，向本院提起上訴。本院於2009年11月4日作出（2006）民二終字第245號民事裁定，撤銷陝西高院一審判決，將該案發回重審。陝西高院重審後於2011年3月30日作出（2010）陝民一初字第2號民事判決。凱奇萊公司不服該判決，向本院提起上訴。本院立案後，依法組成合議庭，於2013年6月25日開庭審理了本案。2013年9月2日，凱奇萊公司以其就本案重要證據之一陝西省國土資源廳作出的陝國土資辦發〔2005〕65號《關於解決“榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查爭議”的情況報告》被撤銷一事申請行政複議為由，申請中止本案訴訟。本院於2013年11月25日作出（2011）民一終字第81號民事裁定，裁定中止本案訴訟。2015年10月，凱奇萊公司向本院申請恢復審理。本院於2017年1月12日公開開庭審理了本案。凱奇萊公司的法定代表人趙發琦及其委託訴訟代理人姚歡慶、林鴻潮，西勘院的委託訴訟代理人劉堅、牛建偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
凱奇萊公司上訴請求：1.撤銷（2010）陝民一初字第2號民事判決，確認凱奇萊公司與西勘院簽訂的《合作勘查合同書》有效；2.判令西勘院繼續履行合同；3.判令西勘院將探礦權轉入凱奇萊公司的名下；4.判令西勘院賠償凱奇萊公司經濟損失3000萬元；5.訴訟費用由西勘院負擔。事實和理由：（一）一審判決認定《合作勘查合同書》無效，屬於認定事實和適用法律錯誤。1.一審判決認定《合作勘查合同書》的簽訂日期是2004年2月9日，屬於認定事實錯誤。(1)凱奇萊公司雖然成立於2003年12月5日，但在雙方當事人締約時，凱奇萊公司已經處於籌建中，根據公司法理論，公司的發起人有權在公司成立前代表公司簽訂合同，如果最後公司未能成立，則相應的法律責任由發起人承擔。(2)合同上的公章確實是事後加蓋的，凱奇萊公司成立後，通過加蓋公章的行為對籌備過程中發起人的行為進行追認，使其成為公司法人的行為。另外，出於備案的需要，也必須在合同上加蓋凱奇萊公司的公章。(3)西勘院在合同簽訂後三年的時間裡從未就合同簽訂時間提出過異議，其主張合同簽訂時間是2004年2月19日並無證據證明。西勘院原法定代表人及副院長作為與本案有直接利害關係的證人，其證言不應被採信。2.一審判決依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項之規定認定合同無效，屬於適用法律錯誤。首先，凱奇萊公司不具有與西勘院惡意串通的意圖和可能。2003年陝西省人民政府第21次常務會議紀要屬於秘密文件，凱奇萊公司在與西勘院締約前無從瞭解該文件內容，因此談不上與西勘院串通規避該文件；如果事先得知該文件精神，凱奇萊公司不會與西勘院合作。西勘院於2005年3月25日致函凱奇萊公司明確表示，雙方簽訂的合作勘查合同由於與陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神不符而無法履行，也說明西勘院是此時才提出合同不能履行的原因，說明雙方沒有串通規避陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神。其次，陝西省人民政府第21次常務會議紀要本質上就是違法的，不能成為認定案涉合同因損害國家利益而無效的依據。第三，退一步說，即使陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神是正確的，但雙方當事人在陝西省國土資源廳的主持下形成和解，後陝西省國土資源廳〔2005〕65號文表明，陝西省人民政府已經同意了雙方當事人合作勘查，據此亦不應認定合同無效。第四，不設立新法人的合作勘探合同是法律允許的探礦權轉讓方式，僅以備案為必要手續。一審判決只引用《中華人民共和國礦產資源法》、《探礦權採礦權轉讓管理辦法》作為裁判依據，沒有適用國土資源部〔2000〕309號《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》，屬於適用法律錯誤。根據《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第四十二條規定：“合作勘查或者合作開採經營是指礦業權人引進他人資金、技術、管理等，通過簽訂合作合同約定權利義務，共同勘查、開採礦產資源的行為。”第四十四條規定：“出售礦業權或者通過合作合資法人開採的，應申請辦理礦業權轉讓審批和變更登記手續。不設立合作、合資法人勘查或開採礦產資源的，在簽訂合作或者合資合同後，應當將相應的合同向登記機關備案。”因此，在不設立合作合資法人的前提下，採用合作勘查方式轉讓探礦權的，批准不是必備手續，只要備案即可。陝西省國土資源廳（2004）陝國土資勘便字第159號文直接引用《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第四十四條認為雙方當事人之間的合作勘查合同只要備案即可，〔2005〕65號文也認為只要備案即可，為什麼一審判決卻認為必須經過審批。且在政府主管部門認為只需備案的情況下,要求當事人承擔不辦理探礦權轉讓審批手續的責任是錯誤的。（二）一審判決認定案涉合同未完成備案屬於認定事實和適用法律錯誤。1.根據（2004）陝國土資勘便字第159號文，案涉合同備案所需的文件中缺少“雙方認可的探礦權評估報告及按省政府2003年第21次常務會議紀要要求的省發改委同意的批准文件。”而在陝西省國土資源廳〔2005〕65號文中，陝西省國土資源廳明確了發改委的同意文件不是必須的：“2004年3月，西勘院與凱奇萊公司將簽訂的合作勘查合同及陝西橫山縣波羅—紅石橋勘查區探礦權評估報告摘要送我廳備案。經審查，我廳認為，雙方承諾願意承擔風險，也願意按照陝西省政府有關規定進行合作勘查，符合國家法律、法規的要求，可同意其合作勘查。”該意見表明，陝西省國土資源廳對合同進行了全面的實質性審查和評價，並作出了同意的答覆，也說明雙方當事人實際完成了備案。2.陝西省國土資源廳的另一個協調意見就是“將探礦權轉入雙方合資成立的新公司或轉入榆林凱奇萊能源投資公司，進行後期開發”。(三)一審判決關於返還本金及利息的判項適用法律錯誤。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款的規定，“當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”對於當事人沒有主張的權利，人民法院無權判決。凱奇萊公司一直主張合同有效，要求判決西勘院繼續履行合同並賠償因違約給凱奇萊公司造成的損失。在法院就合同效力問題釋明後，亦未主張過合同無效後的返還，一審判決西勘院返還凱奇萊公司910萬元，沒有尊重當事人對自己實體權利的處分原則，屬於適用法律錯誤。凱奇萊公司保留另行起訴的權利。
西勘院辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。1.案涉合同簽訂之時，凱奇萊公司尚未設立。依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條之規定，未經公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經營活動。2.一審判決認定案涉合同係為規避2003年陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神而倒籤，因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條之規定而無效，適用法律並無不當。3.《合作勘查合同書》的性質是探礦權轉讓。一審判決認定雙方當事人未完成探礦權轉讓報批程序，適用法律正確。依據《中華人民共和國礦產資源法》第六條、國務院《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第十條規定，探礦權轉讓必須向地質礦產主管部門提出轉讓申請並經主管部門批准，而雙方當事人並未取得主管部門批准，陝西省國土資源廳的《關於解決“榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查爭議”的情況報告》並非案涉探礦權轉讓的批准文件。而且案涉煤田的面積為253.61平方公里，故根據《國土資源部關於規範勘查許可證權限有關問題的通知》第2項規定，其探礦權轉讓的審批權人不是陝西省國土資源廳而是國土資源部。
凱奇萊公司向一審法院起訴請求：1.判令西勘院繼續履行合同；2.判令西勘院將探礦權轉入凱奇萊公司名下；3.判令西勘院承擔違約責任，賠償凱奇萊公司經濟損失3000萬元；4.由西勘院承擔訴訟費用。
西勘院反訴請求：判令凱奇萊公司賠償西勘院32萬元，案件受理費全部由凱奇萊公司負擔。
一審法院認定事實：2002年2月24日，西勘院依法取得陝西省橫山縣波羅—紅石橋地區煤礦探礦權。2003年5月15日其與山東魯地礦業有限公司（以下簡稱魯地公司）簽訂了《陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查合同書》。2003年10月22日，陝西省人民政府常務會議紀要（第21次）確定，對由政府前幾年已經給予一些煤田探礦權的單位，一律視作代表政府實施地質勘查，探礦權人無權處置礦權，其探礦權是否轉讓、轉讓給誰、如何轉讓，一律由省政府根據基地建設總體規劃和轉化項目落實情況作出決策。對在陝北已落實的轉化項目，由省政府統一配置相應的煤炭資源；對已配置資源但又不能如期轉化的項目，省政府將無條件收回探礦權和採礦權……。2003年10月25日，西勘院與魯地公司鑑於陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神，達成終止合作勘查合同書備忘錄。西勘院全額退還魯地公司先期支付費用。
凱奇萊公司於2003年12月5日成立，領取了企業法人營業執照。2004年2月19日，凱奇萊公司與西勘院簽訂了落款時間為2003年8月25日的《陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查合同書》（以下簡稱《合作勘查合同書》）。該合同約定，雙方共同出資對陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋煤炭資源進行詳查及精查。勘查許可證號為6100000210159（勘查面積為279.24平方公里），有效期自2002年5月23日至2005年4月25日。該勘查區探礦權由西勘院（甲方）依法取得，並由西勘院投資進行了煤礦普查，對已取得的探礦權，經法定評估機構進行評估，並報陝西省國土資源廳備案。雙方協商確定其價值為1500萬元。合同第四條合作方式及權益比例：凱奇萊公司（乙方）支付西勘院前期勘探費用1200萬元，西勘院同意凱奇萊公司擁有該普查項目勘探成果80%的權益，在此基礎上，西勘院與凱奇萊公司按2:8比例出資對該區煤炭資源進行合作詳查及勘探。第五條權益分配及付款方式：一、經雙方確定，在凱奇萊公司向西勘院支付探礦權總價款的80%即1200萬元之後，凱奇萊公司即獲得了該勘查項目80%的權益。二、此協議生效後，該勘查區無論升值、聯合開發，還是礦權轉讓，所產生的利益，西勘院與凱奇萊公司均以2:8的比例分享。三、在協議生效後三十日內，凱奇萊公司向西勘院支付30%即450萬元，詳查工作施工前全部付清剩餘款項，即1050萬元。第六條合作勘查組織機構：1.由西勘院和凱奇萊公司雙方成立合作勘查項目管理部。項目管理部設主任一名，由凱奇萊公司委派，全權負責勘查項目的日常工作；設副主任一名，由西勘院委派，協助主任工作，共同管理項目的勘查施工和勘查成果開發。2.本合作勘查項目的詳查、精查工作按市場機制運作，原則上由西勘院具體實施。第七條合作勘查費用及技術要求：（一）合作勘查費用：1.詳查工作階段，雙方初步估算，詳查總投資400萬元，西勘院出資80萬元，凱奇萊公司出資320萬元。2.精查工作階段：在詳查工作的基礎上，選擇15—20平方公里有利地段進行煤炭精查工作，初步估算精查工作總費用為400萬元，仍按西勘院、凱奇萊公司雙方所佔探礦權比例共同出資。3.勘查費用的確定最終由雙方共同確定的《設計》方案為準，若出現費用增減，則雙方按比例分攤。（二）合作勘查項目管理部設立專用賬戶，雙方必須按勘查工作結算及時足額注入所出資金，項目管理部按照工作進度支付項目工作費用。第八條雙方責任、權利和義務：西勘院負責地質項目的設計編寫、野外施工、成果報告的編寫；對所獲得的地質成果及價值有20%的權益；保質、保量、按時完成詳查和精查工作；負責辦理該勘查區探礦權的維護、變更、轉讓、延續等有關手續。凱奇萊公司按合同及時支付應付款項；對所獲得的地質成果及價值有80%的權益；協助西勘院辦理有關手續，處理外部關係等。第九條聯合探礦期限：1.協議自雙方簽字之日起生效。2.詳查與精查工作時間為2003年10月15日至2004年10月15日。3.西勘院按照雙方商定的開工日期及時組織施工，並按約定時間提交詳查報告和精查報告。第十條成果和資料的保密與歸屬：雙方聯合探礦期間和提交成果報告後，原始資料和成果歸雙方所用，所佔礦權比例不得隨意轉讓他人。第十一條勘查成果處置：雙方約定由西勘院和凱奇萊公司按所佔權益比例成立有限責任公司聯合開發，或由西勘院、凱奇萊公司協商,西勘院將所佔權益經法定評估機構評估後轉讓給凱奇萊公司，由其獨自開發。第十二條違約責任：（一）若西勘院違約，應賠償凱奇萊公司的前期項目費用和投入勘查費的1.5倍。如凱奇萊公司違約，將所支付的前期費用和投入的勘查費用不再收回；（二）……；（三）由於西勘院單方原因未能按時提交成果，每延遲一月，西勘院應承擔凱奇萊公司已支付項目費用2%的違約金等。第十五條：本合同未盡事宜，雙方可協商解決。相關補充協議與本合同具有同等法律效力。第十六條：本合同一式六份，雙方各執兩份，並報陝西省勘查登記主管部門兩份備案。雙方還對其他事項作了約定。該合同簽訂後，雙方將合同一份報陝西省國土資源廳要求進行備案，除此而外，雙方均無合同原件。
2004年3月25日，凱奇萊公司與西勘院又簽訂了《陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查合同書》一份，約定雙方共同出資對該勘探區煤炭資源詳查，勘查面積為157.68平方公里，西勘院與秦煤實業公司合作南面121.4平方公里，該合同未報陝西省國土資源廳進行備案，未實際履行。
2004年6月10日，凱奇萊公司支付西勘院詳查工作設計費10萬元。2005年3月22日凱奇萊公司向西勘院轉款1200萬元，西勘院於同年3月25日將該款退回並致函凱奇萊公司稱：“雙方簽訂的合作勘查合同書由於與2003年10月22日陝西省人民政府召開的21次會議紀要有關政策不相一致，無法按合同約定實施，所以不能收取你公司款項。”後經雙方多次協商，2005年5月26日凱奇萊公司向西勘院支付前期工作費用900萬元，西勘院收款後向凱奇萊公司出具了收款收據。之後，西勘院提出不能履行合同，引發爭議。經陝西省國土資源廳調查、協調，雙方於2005年10月12日達成以下意見：（一）雙方同意繼續以2003年8月25日簽訂的榆林市橫山縣波羅—紅石峽（紅石橋）地區煤炭資源合作勘查合同書進行合作勘查。並同意合作勘查工作結束後，將探礦權轉入雙方合資成立的新公司或轉入凱奇萊公司，進行後期開發。（二）經查，雙方“合作勘探”的範圍與省發改委上報國家發改委的榆橫礦北區波羅井田規劃方案範圍基本一致，周邊部分超出。（三）西勘院應按照國務院有關規定，向省主管機關匯交前期完成的“詳查工作”地質資料，並將“合作勘查”的勘探（精查）合作設計報省國土資源廳進行審查。（四）按照國家、省政府的有關法律規定，合作勘查的探礦權人為西勘院，雙方依照合同的有關條款維護權利，依法履行義務。
2005年12月8日，凱奇萊公司向西勘院《鄭重致函》，懇請西勘院立即履行合同義務，儘快提供詳查設計和預算，明確凱奇萊公司還應支付履行勘查合同的履行數額。西勘院於2005年12月14日覆函凱奇萊公司：鑑於雙方未拿到下游產業立項批准，不能履行合同。對於有關遺留問題，希望和凱奇萊公司儘早協商解決。
一審法院又查明，西勘院在6100000210159號勘探許可證原有效期限屆滿後，已獲准續期並仍然為該勘查區塊的探礦權人。凱奇萊公司、西勘院在訴訟過程中，多次表明落款時間為2003年8月25日的合作勘查合同就是探礦權轉讓合同。
一審法院認為，雙方當事人所籤的落款時間為2003年8月25日的合作勘查合同，名義上是合作勘查陝西省橫山縣波羅—紅石橋地區的煤炭資源，實質上是探礦權轉讓。該合同第四條、第五條和第十一條等內容均涉及探礦權轉讓，且雙方在訴訟過程中均認可案涉合同性質就是探礦權轉讓合同。既然雙方明知簽訂合同是為了將西勘院依法擁有的探礦權轉讓給凱奇萊公司，那麼就應按照相關法律、法規的規定，向審批管理機關提出探礦權轉讓申請，提供相關資料，待審批管理機關批准後方可履行合同。但雙方當事人只是將所籤合同報送陝西省國土資源廳備案，並未完成備案。由此可見，雙方簽訂合同並報送備案等一系列行為，與其實現探礦權轉讓的真實意思不相一致。目的是規避探礦權轉讓必須經過審批管理機關審批的法律、法規的相關規定。
另，雙方當事人明知陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神即沒有下游轉化項目，不得轉讓探礦權，而互相串通達成一致意見，於2004年2月19日簽訂了《陝西榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查合同書》，為規避陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神，雙方將簽約日期倒籤為2003年8月25日。對此凱奇萊公司工商檔案（顯示該公司成立於2003年12月5日）、證人證言等相關證據相互印證。
綜上所述，雙方當事人明知自己所籤合同違反陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神，以報送合作勘查合同備案代替探礦權轉讓合同審批程序，故意規避法律、法規。其行為的實施將損害國家利益，屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項規定的情形，案涉合同應為無效合同。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”的規定，西勘院因該合同取得的910萬元，應當返還給凱奇萊公司。對於凱奇萊公司的訴訟請求，因案涉合同已經被確認為無效，其不得再基於該合同主張任何權利，故其訴訟請求應予駁回。對於西勘院的反訴請求，因其在簽訂合同時存在過錯，故其所受損失應自行承擔，對其該項反訴請求，一審法院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項、第五十八條，《中華人民共和國礦產資源法》第六條和國務院《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第三條、第五條、第八條、第十條的規定，判決：1.凱奇萊公司與西勘院簽訂的落款時間為2003年8月25日的合作勘查合同無效；2.判決生效後十日內，由西勘院返還凱奇萊公司910萬元及利息（其中10萬元從2004年6月10日計息，900萬元從2005年5月26日計息，均以中國人民銀行同期同類貸款利率計算至給付之日止）；3.駁回凱奇萊公司的訴訟請求；4.駁回西勘院的反訴請求。一審本訴案件受理費160000元，由凱奇萊公司、西勘院各半負擔，反訴案件受理費6100元由西勘院負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。1.2013年7月29日國土資源部國土資複議〔2013〕338號行政複議告知書；2.2014年1月29日國土資源部國土資複議〔2014〕56號行政複議決定書；3.2014年6月20日北京市第一中級人民法院（2014）一中行初字第3782號行政判決書；4.2014年9月22日北京市高級人民法院（2014)高行終字第2521號行政判決書；5.西勘院營業執照副本。本院組織當事人進行了證據交換。本院認定如下事實：1.2003年陝西省人民政府第21次常務會議紀要的密級為：秘密。送達範圍中有陝西省地礦局。凱奇萊公司不在該文件發送範圍內。2.陝西省國土資源廳陝國土資辦發〔2005〕65號文件即《關於協調解決“榆林市橫山縣波羅-紅石橋地區煤炭資源合作勘查爭議情況”的報告》協調處理意見部分載明：“我廳勘察處多次召集雙方代表，進行協調，終於形成了以下意見：（一）雙方同意以2003年8月25日簽訂的榆林市橫山縣波羅-紅石峽地區煤炭資源合作勘查合同書進行合作勘查。並同意合作勘查工作結束後，將探礦權轉入雙方合資成立的新公司或轉入榆林市凱奇萊能源投資公司，進行後期開發。（二）經查，雙方合作勘查的範圍與省發改委上報國家發改委的榆橫礦區北區波羅井田規劃方案範圍基本一致，周邊部分超出。（三）陝西省地質礦產勘查開發局西安地質礦產勘查開發院應按照國務院有關規定，向省主管機關匯交前期完成的詳查工作地質資料，並將合作勘查的勘探（精查）工作設計報我廳進行審查。（四）按照國家、省政府的有關法律、法規、政策規定，合作勘查的探礦權人為陝西省地質礦產勘查開發局西安地質礦產勘查開發院，雙方依照合同的有關條款維護權利，依法履行義務。”3.陝西省國土資源廳陝國土資發〔2010〕67號《關於撤銷陝國土資辦發〔2005〕65號文的報告》對凱奇萊公司不發生法律效力。4.西勘院提交的有關《合作勘查合同書》簽訂時間為2004年2月19日的證人證言，證人未到庭接受庭審質證。5.西勘院的名稱由陝西省地質礦產勘查開發局西安地質礦產勘查開發院變更為西安地質礦產勘查開發院。
本院二審查明的其他案件事實與一審法院查明的案件事實一致。
本院認為，根據當事人上訴、答辯意見，並經其確認，本案二審爭議焦點為：一、《合作勘查合同書》的性質、效力；二、《合作勘查合同書》中約定的探礦權轉讓條件是否已經成就；三、西勘院拒絕履行《合作勘查合同書》的行為是否構成違約，應如何承擔違約責任。
一、關於《合作勘查合同書》的性質和效力問題
1.關於《合作勘查合同書》的性質。一審期間雙方當事人均多次表示，案涉《合作勘查合同書》的性質是探礦權轉讓，一審法院對此予以確認。本院認為，人民法院在審理合同糾紛案件中，對於合同的性質、效力，無論當事人是否存在爭議，都應當依職權進行審查。對於合同性質，主要應當從合同內容出發，根據合同主體在合同中約定主要事項的性質進行判斷，而不能僅根據合同當事人在訴訟中的主張確認。一審判決將《合作勘查合同書》認定為探礦權轉讓合同是不妥的。從《合作勘查合同書》的內容看，其基本性質是合作勘查合同。因為合同的主要內容是有關由西勘院和凱奇萊公司合作勘查陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋勘查區的煤炭資源的約定，即確定在合作勘查過程中雙方各自所享有的權利和應承擔的義務。同時，合同中也涉及了關於探礦權轉讓的問題。但轉讓探礦權的相關內容僅僅是作為對合作勘查成果的處置出現在《合作勘查合同書》第十一條中，即取得勘查成果後，由雙方按所佔權益比例成立有限責任公司聯合開發或者西勘院將其所享有的權益評估後轉讓給凱奇萊公司，由後者單獨開發。因此，將《合作勘查合同書》定性為合作勘查合同，是根據該合同表述的雙方權利和義務特點，對合同性質的客觀認定。至於該合同第十一條所涉及的探礦權轉讓，是雙方對合作勘查成果的處置，是雙方下一步訂立探礦權轉讓合同的意向性表示。《合作勘查合同書》第十一條所嵌入的這一意向性表示，不能影響案涉合同表述的合作勘查合同的性質。合同性質的確認，直接關係到合同效力的認定。由於國家法律對礦產資源的合作勘查與探礦權轉讓條件的規定存在重大區別，因此一審判決對《合作勘查合同書》的性質認定錯誤，導致適用法律錯誤。對此，本院依法予以糾正。
2.關於《合作勘查合同書》的效力。本院認為，案涉《合作勘查合同書》是雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定。《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。”我國相關法律法規要求對於礦產資源的合作勘查合同進行備案而非審批。法律規定某些合同簽訂後需要向政府主管部門備案的目的在於方便政府主管部門掌握信息、進行必要的監督。備案本身並不創設權利，因而也不是合同生效的要件，故該合同備案與否，並不影響其效力。只要是雙方的意思表示真實、一致，即發生法律效力。一審判決認定案涉合同無效的兩點理由沒有根據。第一，一審判決以案涉合同未經主管部門審批為由認定合同無效不成立。如果合同性質為探礦權轉讓，政府主管部門審批就成為案涉合同生效的必要條件。但如前所述，案涉合同應為合作勘查合同，其生效條件應為雙方平等自願，依法達成協議即可，無須政府主管部門審批。故一審法院認定合同未經審批無效的理由不能成立。第二，一審判決以雙方倒籤合同日期規避2003年陝西省人民政府第21次常務會議紀要精神，違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項規定作為案涉合同無效的理由，沒有根據。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”陝西省人民政府常務會議紀要不屬於法律和行政法規，不能作為認定合同無效的依據。如果雙方訂立合同時惡意串通，損害國家利益，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項規定認定合同無效是正確的。但是在本案中，雙方訂立的合同是合作勘查合同，不是探礦權轉讓合同，未涉及國有資產的大量流失，未出現損害國家利益情形，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項認定合同無效屬於適用法律錯誤。基於此，雙方是否倒籤合同，只涉及合同成立生效的起始點，不涉及合同有效無效，與雙方爭議焦點並無關聯。
在訴訟中，雙方當事人就案涉合同簽訂於凱奇萊公司成立之前是否導致合同無效存在爭議。本院認為，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第三條規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立後合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”可見西勘院與凱奇萊公司簽訂的《合作勘查合同書》，不因締約時凱奇萊公司尚未設立而無效。而且，即使是按照西勘院的主張，在2014年2月19日，雙方當事人才在《合作勘查合同書》上加蓋公章，也只能證明西勘院在凱奇萊公司依法成立後，通過補正合同缺陷的行為再一次與凱奇萊公司確認了合同的效力。
綜上，一審判決認定《合作勘查合同書》無效，是在錯誤認定事實的基礎上錯誤適用法律得出的結論，本院依法予以糾正。
二、關於案涉《合作勘查合同書》中約定的探礦權轉讓條件是否已經成就的問題
《合作勘查合同書》第十一條約定：對雙方所取得的勘查成果，由西勘院、凱奇萊公司按雙方所佔權益比例成立有限責任公司聯合開發，或由雙方協商，西勘院將所佔權益經法定機構評估後轉讓給凱奇萊公司，由凱奇萊公司獨自開發。由此可知，合同所涉探礦權轉讓是有條件的，即首先由雙方當事人合作完成波羅井田煤礦的詳查與精查，提交詳查與精查報告。探礦權轉讓的內容，只是作為“勘查成果處置”規定於《合作勘查合同書》第十一條。而雙方當事人在履行《合作勘查合同書》的初始階段即發生爭議，致使雙方合作的詳查和精查工作均未依合同實際啟動。因此，合同約定的轉讓探礦權的前提條件尚不具備。雖然雙方當事人在陝西省國土資源廳的協調下，經過多次協商，就繼續合作勘查達成一致意見，在陝西省國土資源廳起草的《關於解決“榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查爭議”的情況報告》底稿上簽字確認“同意上述處理意見”，且凱奇萊公司一直將上述報告作為其有關探礦權轉讓已經獲得政府批准的主要證據，但此份文件中有關探礦權轉讓的內容表述為：“雙方同意繼續以2003年8月25日簽訂的榆林市橫山縣波羅—紅石橋煤炭資源合作勘查合同書的有關條款進行合作勘查，並同意合作勘查工作結束後，將探礦權轉入雙方合資成立的新公司或轉入凱奇萊能源投資有限公司，進行後期開發。”可見，即使是在陝西省國土資源廳協調期間，雙方一致的意思表示仍然是首先進行合作勘查，待勘查結束後，才進行探礦權的轉讓。
同時，鑑於《合作勘查合同書》第十一條對探礦權受讓人未予確定，其所述探礦權轉讓只能是雙方的意向性表示，而不是正式的合同權利義務。只有在雙方確定探礦權受讓人以後，再由轉讓人與受讓人平等自願協商並達成一致，探礦權轉讓合同才能依法成立。在陝西省國土資源廳協調期間，雙方仍未能就探礦權受讓人作出最後決定，其探礦權轉讓合同顯然沒有成立。
當事人之間轉讓探礦權，除了要符合合同約定條件外，還要遵守國家法律、行政法規的相關規定。國務院《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第八條規定：“探礦權人或者採礦權人在申請轉讓探礦權或者採礦權時，應當向審批管理機關提交下列材料：（一）轉讓申請書；（二）轉讓人與受讓人簽訂的轉讓合同；（三）受讓人資質條件的證明文件；（四）轉讓人具備本辦法第五條或者第六條規定的轉讓條件的證明；（五）礦產資源勘查或者開採情況的報告；（六）審批管理機關要求提交的其他有關資料。國有礦山企業轉讓採礦權時，還應當提交有關主管部門同意轉讓採礦權的批准文件。”第十條第一款規定：“申請轉讓探礦權、採礦權的，審批管理機關應當自收到轉讓申請之日起40日內，作出准予轉讓或者不準轉讓的決定，並通知轉讓人和受讓人。”該條第三款規定：“批准轉讓的，轉讓合同自批准之日起生效。”在整個訴訟過程中，當事人未向法院提交過以合資成立的新公司或者凱奇萊公司為受讓人，西勘院為轉讓人，雙方共同協商、平等自願達成的探礦權轉讓合同；也未見當事人以探礦權轉讓合同為依據的探礦權轉讓申請書；更未見國家相關行政審批機關根據探礦權轉讓合同和申請書等材料所作出的批准轉讓文件。為此，按照國務院《探礦權採礦權轉讓管理辦法》有關探礦權人申請轉讓探礦權時必須提交的“轉讓人與受讓人簽訂的轉讓合同”和“受讓人資質條件的證明文件”等規定要求，凱奇萊公司有關陝西省國土資源廳的《關於解決“榆林市橫山縣波羅—紅石橋地區煤炭資源合作勘查爭議”的情況報告》即是對雙方當事人轉讓探礦權的批准的主張，不能成立。凱奇萊公司關於判令西勘院向其轉讓陝西省榆林市橫山縣波羅—紅石橋煤礦探礦權的上訴請求，缺少探礦權轉讓的合同依據，不符合法律、行政法規對於探礦權轉讓的規定，本院不予支持。
三、關於西勘院的行為是否構成違約的問題
如前所述，案涉《合作勘查合同書》的性質是合作勘查合同而非探礦權轉讓合同。合作勘查合同的成立、生效、履行，均不需要政府主管部門的批准，備案亦不是該合同生效的條件。雙方訂立的合同生效後，西勘院以“未拿到下游產業立項批准，不能履行合同”為由拒絕履行與凱奇萊公司簽訂的合同，構成違約，應當按照雙方在《合作勘查合同書》第十二條第一項規定，賠償凱奇萊公司投入的前期項目費用和投入勘查費總額的1.5倍，即910萬元×1.5=1365萬元。凱奇萊公司請求判令西勘院向其支付3000萬元違約金，並提出其請求依據是根據《合作勘查合同書》第十二條第一項、第三項約定的違約金計算方式相加後酌減得出。本院認為，《合作勘查合同書》第十二條第一項中有關違約金的計算辦法是針對違約確定的，符合本案中西勘院違約行為的具體情況，而該條第三項是專門針對雙方完成合作勘查後，西勘院遲延交付成果訂立的專門條款，與違約條款不應疊加。而本案中的情況是，雙方當事人尚未合作到取得勘查成果的階段，故不存在因西勘院單方原因未按時向凱奇萊公司提交成果的情形。本院在已經支持凱奇萊公司提出的西勘院的行為違約，應依照案涉合同第十二條第一項的規定承擔違約責任之上訴請求的同時，對於凱奇萊公司超出1365萬元部分的賠償主張不予支持。
另外，鑑於雙方當事人在訴訟中均未提出解除《合作勘查合同書》的訴訟請求，故案涉合作勘查合同應當繼續履行。
綜上所述，一審判決認定事實、適用法律均有錯誤，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、維持陝西省高級人民法院（2012）陝民一初字第2號民事判決第四項；
二、撤銷陝西省高級人民法院（2012）陝民一初字第2號民事判決第一項、第二項、第三項；
三、西安地質礦產勘查開發院與榆林市凱奇萊能源投資有限公司簽訂的《合作勘查合同書》有效，雙方繼續履行；
四、西安地質礦產勘查開發院於本判決生效後十五日內，向榆林市凱奇萊能源投資有限公司支付違約金1365萬元；
五、駁回榆林市凱奇萊能源投資有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費160000元，由榆林市凱奇萊能源投資有限公司負擔32000元，西安地質礦產勘查開發院負擔128000元；反訴案件受理費6100元，由西安地質礦產勘查開發院負擔。二審案件受理費160000元，由榆林市凱奇萊能源投資有限公司負擔32000元，西安地質礦產勘查開發院負擔128000元。
本判決為終審判決。
上述最高法院的判決，沒有做刪減，目的想讓網友看見整個案件的全貌。
感謝關注/轉發/留言
往期精選：公司解散和公司終止的關係「專業律師分享」
更多閱讀：企業法律風險防範之系列講座
