【最高人民法院裁判文書】
遼寧盛大房地產開發公司與遼寧省交通房地產開發公司聯合開發合同糾紛上訴案
[最高人民法院(1996)民終字第93號民事判決書]
最高人民法院認為：盛大公司與交通公司簽訂的聯合開發協議中約定使用的土地使用權系盛大公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權出讓手續及土地使用權變更登記手續，違反了有關法律的規定，該協議應認定無效。盛大公司對此負有主要過錯責任。盛大公司提出的協議無效後，盛大公司應返還交通公司1000萬元資金及利息，不應給付交通公司600萬元補償的上訴主張，符合法律有關規定，予以支持。
來自：最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院二審民事案件解析》
【最高人民法院法官著述】
《國有土地使用權合同解釋》第16條規定，土地使用權以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合作開發房地產合同的，應當認定合同無效;但起訴前經有批准權的人民政府批准的，應當認定合同有效。
1.劃撥土地的法律性質。劃撥土地使用權是土地使用者經縣級以上人民政府依法批准，在繳納補償、安置等費用後取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權，劃撥土地使用權的特點包括：
(1)取得的法定性。劃撥土地的使用權必須符合法律的規定，並依法經有關部門批准。
(2)取得的無償性或者低償性。使用者對於國有的土地使用權無償取得、無償使用、無償收益。
(3)使用的無期限性。
(4)處分的侷限性。劃撥土地使用權人不能隨意處分其劃撥土地使用權，如轉讓其土地使用權時，必須經土地管理部門審批。
2.劃撥土地未經批准不得作為投資。當前我國實際存在著土地使用權有償出讓與無償劃撥兩種制度並存的情況，依劃撥方式取得的土地使用權與依有償出讓方式取得的土地使用權是兩種不同的權利。土地使用權劃撥實質上是國家通過社會成員行使其佔有、使用土地的權能，而不是將土地作為一項財產讓與他人。因此事實上不存在土地所有權與使用權的分離，二者合二為一，土地使用者取得權利是無償的、不定期的;但由於這種權利不是屬於使用者的一項獨立的財產權利，因而不能進人流通，不得作為民事法律行為的標的進行轉讓、出租和抵押。劃撥土地使用權雖然可以稱為一種地產權，但是它缺少民法上財產權的合理內核，即可交易性，劃撥土地使用權不可轉讓、出租，不能用於任何投資活動。
劃撥土地使用權不僅是無償的，而且也是長期的或者永久的，所有這些特徵均是由劃撥土地使用權用於公益目的所決定的。目的地的非商業性決定了這種土地使用權只能用於該目的，而不能通過市場交易轉移至其他目的。房地產開發企業是以營利為目的而成立的企業法人，它以土地為資本來實現其價值增值的目標。因此合作開發房地產應當以有償出讓方式取得的國有土地使用權為開發對象，而不能以無償劃撥的土地使用權為合作開發的對象。
3.劃撥土地使用權作為投資的補正期限和補正條件。以劃撥方式取得的土地使用權，原則上不能進人市場，也不能作為合作開發房地產合同中一方的出資。但是考慮到當前大量以劃撥方式取得的土地使用權已經進入市場，同時也考慮到土地本身的經濟效益和利用效能，《城市房地產管理法》第39條對以劃撥方式取得的土地使用權進行轉讓作出了限制性規定，即：
(1)劃撥土地使用權進人市場，必須報有批准權的人民政府審批。劃撥土地的使用權人無權處分土地的使用權，必須報政府審批，這是劃撥土地與出讓土地的重要區別之一。劃撥土地進人市場，必須報有批准權的人民政府批准。這裡的“人民政府”主要是指縣級以上人民政府。
(2)應由土地使用權受讓人辦理土地使用權出讓手續，並依照國家的有關規定繳納土地出讓金。在經政府批准轉讓後，由市、縣人民政府的土地管理部門與土地使用權受讓人簽訂土地使用權出讓合同。由轉讓關係中的受讓方來辦理土地使用權出讓手續，並按規定繳納土地使用權出讓金，這實質上是使轉讓的土地在性質上發生根本變化，即由劃撥土地變為出讓土地，實現土地使用權由無償轉到有償的轉化。
(3)經有批准權的人民政府批准，可以不辦理出讓手續的，應當由轉讓方按國務院規定繳納轉讓房地產收益中的土地收益或者作其他處理。此處所說的“不辦理土地使用權出讓手續”的情形，是指國家暫時無法或者不需要轉為出讓方式供應的地塊，包括待擬定發展規劃的臨時用地，以及其他認為不宜長期固定使用的土地，或者不宜確定出讓年限的地塊等。
這樣規定的主要考慮是，既充分顧及土地資源的合理利用和優化配置，同時又避免國家土地收益的流失。
來自：賀小榮《合作開發房地產合同的效力認定及補正原則》
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