近年來中國政府雖然在加強知識產權保護方面取得了很大的進步，但是商業秘密保護整體水平與發達國家相比還存在一定差距。隨著中國企業在海外投資經營、建立工廠、出口產品和引入高科技人才等方面不斷增長，加強商業秘密保護的法律意識、瞭解貿易聯繫最密切國家的商業秘密法律知識，對於企業來說是其維護和提高核心技術競爭力的最重要一課 。
近年來中國政府雖然在加強知識產權保護方面取得了很大的進步，但是商業秘密保護整體水平與發達國家相比還存在一定差距。隨著中國企業在海外投資經營、建立工廠、出口產品和引入高科技人才等方面不斷增長，加強商業秘密保護的法律意識、瞭解貿易聯繫最密切國家的商業秘密法律知識，對於企業來說是其維護和提高核心技術競爭力的最重要一課。
一、中國商業秘密保護的法律概況
中國自1986年《民法通則》第4條確定了誠實信用原則，當時法院依據此條款做過有關商業秘密保護的判決，一些地方政府也出臺過商業秘密的保護條例。上世紀八十到九十年代《商標法》、《專利法》、《著作權法》依次制定頒佈，而保護商業秘密的《反不正當競爭法》制定過程是有個催化事件——1992年1月中美第一個《知識產權保護諒解備忘錄》，其中第4條中國政府承諾1994年1月以前，中國依據《巴黎公約》第10條之二的規定，提供對於商業秘密的保護。1993年12月《反不正當競爭法》開始實施，第10條規定了商業秘密的保護，即不得采取不正當競爭手段獲取、披露和使用他人的商業秘密，相關規定事實上是依據TRIPS協議第39條之二款的內容。 除了反不正當競爭法現行法律框架之下，另外一個非常重要的文件，就是最高人民法院2007年2月關於反不正當競爭法的司法解釋，從第9條到第17條對商業秘密的保護做了一系列的規定，澄清實用性的要求是沒有必要考慮的，只要有商業價值就可以，並列舉了合理的保密措施。《刑法》的第219條規定侵犯商業秘密罪最高的刑期是7年以下有期徒刑，第220條規定對單位犯罪直接負責的主管人員和責任人員追究責任。2017年3月《民法總則》123條將商業秘密列入知識產權項下的保護客體之一。2018年1月起實施的修訂後的《反不正當競爭法》第9條列舉了侵犯商業秘密的行為；第15條新增了監督檢查部門對調查過程中知悉的商業秘密負有保密義務；第21條規定侵犯商業秘密的可以視輕重處以十到五十萬、直至三百萬以下的罰款。
二、美國的商業秘密立法保護及對中國的影響
近年來，加大商業秘密保護的力度已經成為了一個國際趨勢。美國的特別301條款報道中已連續數年把商業秘密的保護作為一個重點的內容加以記載和評價。在中美多年的貿易談判、知識產權談判中，商業秘密也成為了一個主要的內容。2018年3月美國的301調查報告中，指責中國政府行政部門使用的行政審查和許可程序，要求美國企業“強制披露敏感信息技術“，包括商業秘密如專有設計和配方，以及入侵美國商業電腦網絡盜取知識產權及敏感商業信息。美國商務部產業與安全局（BIS）調查超過8000家企業受到影響，業績競爭力、銷售減少、供應鏈斷裂、失去商業機會等。
美國聯邦《2016保護商業秘密法案》（簡稱DTSA）對美國商業秘密民事保護的主要體現在幾個方面：
一是商業秘密遭到不當使用的，該商業秘密所有人可以選擇向州法院提起訴訟，也可以向聯邦法院提起訴訟。
二是商業秘密申請人只要能夠證明自己的商業秘密被通過不正當手段濫用了，可以申請法院查封令扣押被申請人財產，且扣押財產程序可以在不通知被申請人的情況下進行。法院應當要求獲得查封令的申請人提供充足的擔保，確保在法院試圖查封或執行查封但發生錯誤或超過必要限度情況下，申請方能對造成的損害提供賠償，並且該擔保不應當成為第三方獲賠數額的上限。
三、侵犯商業秘密的賠償數額按照實際損失、不當獲利、合理的許可付費損失來確定。在商業秘密系被蓄意或惡意不正當使用的情況下，法院可以裁決賠付最高不超過其兩倍的懲罰性損害賠償。《保護商業秘密法案》又將《1996年經濟間諜法》規定的“500萬美元”改為“500萬美元以上或者對於權利主體而言被竊商業秘密所具備的價值的3倍，包括研究費、設計費以及其他該權利主體重新生成商業秘密所需要支出“。由此可見，法院對商業秘密所有人的民事保護力度加大！
四是美國司法部部長針對美國境外侵害美國商業秘密的案件情況，定期向參、眾兩議院提交報告，並向社會公佈。美國立法和行政機構可以對包括降低在境外發生的竊取美國公司商業秘密的威脅及其所帶來的經濟影響、攜商業秘密出境可能受到的威脅等情形採取行動，並且設立報告機制，使得美國公司可以秘密或以匿名形式報告在境外發生的商業秘密竊取案件。因此，DTSA不侷限於境內商業秘密保護，它還試圖使美國公司的商業秘密能夠獲得全球範圍內的保護。
五是《保護商業秘密法案》DTSA所指的商業秘密竊取行為發生地包括美國境內及世界範圍內；因為無論商業秘密竊取行為發生在何地，都會損害擁有商業秘密的公司及其員工的利益。因此，產品出口美國的中國外貿企業、以及在美投資經營的中國企業，必須引起高度重視，進行有效保護。
六是僱員如果以保密的方式向政府或法院披露商業秘密、或者僅出於舉報或調查涉嫌違反法律的行為的目、或者在訴訟或其他司法程序中以保密形式在起訴狀或其他法律文書中披露商業秘密，可以豁免洩密的責任。此外，在僱用管理或使用商業秘密的僱員時，僱主應當在與僱員簽訂合同或協議中明示免責條款。
美國聯邦《保護商業秘密法案》的實施，一方面有利於保護美國公司的商業秘密，另一方面將直接影響到產品出口美國的中國企業和在美投資經營的中國企業的商業秘密保護。中國企業必須掌握美國商業秘密法案知識，提高商業秘密保護意識，增強商業秘密保護能力，應對商業秘密惡意訴訟。我國還沒有針對商業秘密的專門法律，商業秘密保護和發達國家還有較大差距。不過，在建設創新型國家戰略的大背景下，商業秘密作為知識產權的重要組成部分，越來越受到政府和企業的高度重視。同時，隨著經濟全球化的形成，科技創新與商業秘密保護已經密不可分，中國應當以主動順應經濟全球化趨勢，擴展企業商業秘密的保護範圍，美國在制定統一的《商業秘密保護法》方面所做出的努力與方法值得中國借鑑。
三、商業秘密保護的困境和對策
首先，在商業秘密的技術信息研發歸屬方面，研發人員對其所研發的技術經常會認為自己有權進行復製備份，在尋找下一份工作的時候可以用來向新僱主展示自己的研發能力。有的企業或獵頭公司花重金挖人才的時候，也會引誘技術人員拿出自己的“絕活“當作新入職的投名狀。而研發人員往往並不清楚，雖然是研發的但所有權是歸屬於企業的。跳槽的時候知識能力可以帶走，但技術成果必須給老闆留下。
其次，在訴訟過程中有的法官出於傳統倫理觀念，往往會覺得一個被控侵犯商業秘密的技術工程師和一個起訴的大企業相比，完全不在一個量級。難免在天平上會不自覺地將個人設定為弱勢一方，但孰不知一個研發人員個體所揹負的商業秘密可能是千萬級大企業全體員工賴以生存的身家性命。此外訴訟中的舉證責任分配也是法官所面臨的一個難題，面對”不為公眾所知悉“這樣的消極事實，往往舉證責任分給哪方，其敗訴的可能性就會增大。
第五，商業秘密與勞動權、自由擇業之間的衝突也是頻發的問題。知識產權政策和人才自由流動的競爭政策之間的寬嚴適度、“發展是硬道理“和”以人為本“之間的相互平衡會對商業秘密的保護力度和廣度上產生直接影響。有法院在實踐中把競業禁止合同中是否有競業補償金條款作為認定該合同有效與否的前提條件。
歸根結底，技術的創新和發展是為了更好地傳播知識和造福整個社會，促進更多更好的創新與進步。競爭秩序的正當性來自於經濟理性，在符合社會整體福利方面需要保持合適的尺度。而商業秘密保護本身也存在著社會責任。推動相關的技能技巧和不屬於商業秘密的信息通過人才流動傳播到其他企業和人群中，提升整個社會競爭力方為商業秘密保護制度設計的終極目標。
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