一個沒有建築施工資質的自然人，在收到承建項目的付款後，能向付款方開具正規發票嗎？一則法院判決給出了否定答案。對此，瞭解案情的一位稅務公職律師提出了質疑，認為該判決適用法律錯誤，表明法官對有關稅收法律法規還缺乏瞭解。前不久，某市中級人民法院已撤銷該判決，將案件發回重審。
開具發票是收款方的法定義務，索取發票是付款方的法定權利，稅收徵管法、發票管理辦法對此均有明確規定。如果對相關的稅收法律法規缺乏深入瞭解，法院在審理涉稅、涉票案件時，容易忽視稅收法律法規規定，以其他法律法規為依據作出判決，很可能導致適用法律錯誤，損害當事人的合法權益。筆者最近就接觸到了這樣一個案例。
民事案件
付款方拿不到發票起訴收款人
案件還要從幾年前說起。
2013年9月6日，河北省某公司（以下簡稱甲公司）與自然人葉某簽訂了《施工勞務承包合同》。合同約定，由葉某承建甲公司的辦公樓，葉某要根據設計院的圖紙施工，承包價格按圖紙施工面積計算，每平方米375元。
一個月後，葉某帶領施工隊進入工地開始施工。一年多後，工程竣工。經過監理單位檢查，該辦公樓交付甲公司使用。按照約定，甲公司向葉某支付了承建款。
付款後，甲公司要求葉某就收到的承建款開具正規發票。然而，這一要求遲遲未得到葉某的滿足。甲公司多次催促，每次葉某都敷衍了事，後來乾脆不接甲公司的電話了。就這樣，3年多過去了，甲公司支付出去的辦公樓承建款仍然沒有取得發票。無奈之下，甲公司於2016年12月底將葉某告到了某縣人民法院，請求讓葉某就收到的承建款向甲公司開具正規發票。
一審判決
駁回原告索取發票的訴訟請求
法院受理案件後，經過調查取證，認定本案原告也就是甲公司所述情況屬實，另外查明本案被告即葉某不具有建設涉案工程項目的資質。
經過審理，某縣人民法院作出如下判決：根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項規定，即“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的……”，本案被告葉某未取得建築施工企業的資質，故原告與其簽訂的《施工勞務承包合同》應認定為無效。因被告無建築施工企業資質，故其不具備開具正規發票的資質及能力。原告明知被告無建築施工企業資質，仍與其簽訂建設工程施工合同，致使其要求被告提供正規發票的目的在現實中不可能實現。因此，原告提出要求被告開具正規發票的訴求，因不具備現實實現的可能性，法院不予支持。
收到此判決後，甲公司以一審查明事實不清、判決歪曲理解法律、適用法律錯誤為由，向某市中級人民法院提起了上訴。
案件思考
從稅法視角看判決適用法律錯誤
作為稅務系統的一名法律工作者，筆者研讀本案的一審判決書後，認為法官對稅法有關開具發票的規定了解得不夠，導致判決依據明顯存在問題。
本案中，核心問題為，被告是否具有開具正規發票的義務及能力，以及被告開具正規發票是否具有現實可能性。回答這些問題，需要圍繞有關稅收法律、法規展開分析。
●作為建築工程施工方的葉某，負有營業稅納稅義務。
營業稅暫行條例第一條規定，在中華人民共和國境內提供本條例規定的勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個人，為營業稅的納稅人，應當依照本條例繳納營業稅。營業稅暫行條例實施細則第二條規定，條例第一條所稱條例規定的勞務是指屬於交通運輸業、建築業、金融保險業、郵電通信業、文化體育業、娛樂業、服務業稅目徵收範圍的勞務。根據上述規定，葉某雖然沒有建築工程施工企業資質，但其作為承包人承建了甲公司辦公樓的施工工程，發生了營業稅應稅勞務即建築業勞務，應確定為營業稅納稅人。這裡，葉某具有營業稅納稅義務，與其是否具有建築工程施工資質無關。
值得注意的是，自2016年5月1日起，我國已全面推行營業稅改徵增值稅，建築業由繳納營業稅改為繳納增值稅。而本案建築業應稅勞務發生在2013年——2014年，根據《財政部、國家稅務總局關於全面推開營業稅改徵增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）附件二《營業稅改徵增值稅試點有關事項的規定》第一條第十三項有關“試點前發生的業務”之規定，即試點納稅人納入營改增試點之日前發生的應稅行為，因稅收檢查等原因需要補繳稅款的，應按照營業稅政策規定補繳營業稅，葉某應補繳營業稅。
●作為收款方的葉某，有向付款方開具發票的義務。
稅收徵管法第二十一條規定，單位、個人在購銷商品、提供或者接受經營服務以及從事其他經營活動中，應當按照規定開具、使用、取得發票。發票管理辦法第十九條規定，銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發生經營業務收取款項，收款方應當向付款方開具發票。發票管理辦法第二十條規定，所有單位和從事生產、經營活動的個人在購買商品、接受服務以及從事其他經營活動支付款項時，應當向收款方取得發票。根據上述稅收法律、法規規定，本案中，葉某作為向甲公司提供了建築業勞務的營業稅納稅人，在收取甲公司支付的建築業勞務收入時，應當向甲公司開具發票，這是葉某的法定義務。相應的，向葉某索取發票，也是甲公司的法定權利。
●葉某有開具正規發票的能力，開具正規發票具有現實實現可能性。
正常情況下，已經辦理稅務登記的單位和個人需要開具發票的，應當按照發票管理辦法第十五條規定，持稅務登記證件、經辦人身份證明、按照國務院稅務主管部門規定式樣製作的發票專用章的印模，到主管稅務機關辦理髮票領用手續，然後按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，並加蓋發票專用章，交給付款方。
葉某作為未辦理營業執照也未辦理稅務登記的自然人，不符合領取發票的法定條件，無法按照正常程序領用並自行開具發票，但其可以向稅務機關申請代開發票。
發票管理辦法第十六條規定，需要臨時使用發票的單位和個人，可以憑購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經營活動的書面證明、經辦人身份證明，直接向經營地稅務機關申請代開發票。依照稅收法律、行政法規規定應當繳納稅款的，稅務機關應當先徵收稅款，再開具發票。據此，葉某臨時從事建築勞務項目，應當依照有關稅收法律、法規規定繳納營業稅等稅費，然後按照上述規定向稅務機關提供資料申請代開發票。稅務機關征收稅款後，會按照代開程序為葉某開具發票，由葉某將代開發票交給甲公司。
對照本案來看，葉某是否具有建築施工資質，與其是否具備開具正規發票的能力沒有法律上的因果關係，其開具正規發票具有現實實現的可能性。
綜上所述可以得出結論，葉某依法應當到稅務機關為甲公司代開發票。
前不久，某市中級人民法院經過合議庭審理，對本案作出裁定：原審判決認定事實不清，撤銷該民事判決，本案發回原審法院重審。
作者：盧豔文，國家稅務總局邯鄲經濟技術開發區稅務局公職律師
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