陳貴：資管業務新規下，私募資管合規要點解讀

CFIC導讀：

陳貴，瑛明律師事務所合夥人，上海市歐美同學會理事、上海市青聯常委、民建中央法制委委員、上海市第十三屆政協委員、上海市政協立法協商專家、上海市高級人民法院特邀監督員、上海交大《互聯網金融法律評論》副主編、上海交大凱原法學院碩導，曾先後擔任兩家國際投行董秘、首席合規官等高管職務以及上海市金山區金融辦副主任。

背景

近年來，我國證券期貨經營機構私募資管業務蓬勃發展，根據中國證券監督管理委員會（“證監會”）發佈的數據，截至2018年6月，證券期貨經營機構私募資管業務規模合計人民幣25.91萬億元，其中證券公司及其子公司約人民幣14.92萬億元，基金公司及其子公司約人民幣10.83萬億元，期貨公司及其子公司約人民幣1600億元。證券期貨經營機構私募資管業務蓬勃發展的同時，也暴露了一些問題，例如產品過於複雜加劇風險跨行業、跨市場、跨區域傳遞，多層嵌套，套利嚴重，主動管理不足等。

針對上述問題，2018年4月27日，中國人民銀行（“央行”）、中國銀行保險監督管理委員會（“銀保監會”）、證監會、國家外匯管理局正式印發《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮【2018】106號）（“《指導意見》”）。

為明確《指導意見》涉及的具體問題，2018年7月20日，央行發佈《關於進一步明確規範金融機構資產管理業務指導意見有關事項的通知》（“《執行通知》”），銀保監會發布《商業銀行理財業務監督管理辦法（徵求意見稿）》的同時，證監會也就證券期貨經營機構私募資管業務的監管發佈了《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法（徵求意見稿）》及《證券期貨經營機構私募資產管理計劃運作管理規定（徵求意見稿）》（以下統稱“《資管業務新規》”）。

《資管業務新規》就證券期貨經營機構從事私募資管業務制定了配套細則，以下將結合《指導意見》等相關法規，就《資管業務新規》中的重點內容進行分析：

一、統一監管規則，明確證監體系下的私募資管機構為持牌金融機構

《指導意見》規定，資產管理業務作為金融業務，屬於特許經營行業，須納入金融監管。非金融機構不得發行、銷售資產管理產品，國家另有規定的除外。

相應的，證監會發布的《資管業務新規》適用於證券期貨經營機構，包括證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司等，明確上述證券期貨經營機構從事私募資管業務應當依法經證監會批准，並且統一了相關監管規則。

二、證券期貨經營機構不得在表外開展私募資產管理業務，打破剛性兌付

根據《資管業務新規》，證券期貨經營機構不得在表內開展私募資產管理業務，不得承諾保本保收益，出現兌付困難時，不得以任何形式墊資兌付。

表外業務是指金融機構從事的，按照現行會計準則不列入資產負債表，不影響資產負債總額，但能夠影響當期損益的經營活動。

根據《資管業務新規》，證券期貨經營機構只能開展非保本資管業務，也就是表外業務。證券期貨經營機構須改變現有客戶的投資理念，傳遞“賣者盡責、買者自負”理念，為客戶提供專業化的資管業務。

根據《指導意見》，以下行為將被視為剛性兌付：

1、資產管理產品的發行人或者管理人違反真實公允確定淨值原則，對產品進行保本保收益。

2、採取滾動發行等方式，使得資產管理產品的本金、收益、風險在不同投資者之間發生轉移，實現產品保本保收益。

3、資產管理產品不能如期兌付或者兌付困難時，發行或者管理該產品的金融機構自行籌集資金償付或者委託其他機構代為償付。

4、金融管理部門認定的其他情形。

三、允許投資非標資產及相關投資要求

根據《指導意見》，私募產品的投資範圍由合同約定，可以投資債權類資產、上市或掛牌交易的股票、未上市企業股權（含債轉股）和受（收）益權以及符合法律法規規定的其他資產。

根據《指導意見》，標準化債權類資產應當同時符合以下條件：

1、等分化，可交易。

2、信息披露充分。

3、集中登記，獨立託管。

4、公允定價，流動性機制完善。

5、在銀行間市場、證券交易所市場等經國務院同意設立的交易市場交易。

標準化債權類資產之外的債權類資產均為非標準化債權類資產。

《資管業務新規》明確私募資管產品可投資非標資產，並且將非標資產分為非標債權、非標股權、商品及金融衍生品等，具體如下表所示：

私募資管計劃投資非標資產應遵循以下規定：

1、同一經營機構私募資產管理業務投資非標債權的金額不得超過全部資管計劃淨資產的35%。且投資於同一非標準化債權類資產的資金合計不得超過人民幣300億元。

2、期貨公司及其子公司從事私募資產管理業務不得投非標債權資產、股權類資產、商品及金融衍生品類資產等非標資產，證監會另有規定的除外。

3、基金管理公司應當通過設立專門的子公司從事私募資產管理業務投資非標債權資產、股權類資產、商品及金融衍生品類資產等非標資產。

4、資產管理計劃投資於非標資產的，證券期貨經營機構應當建立專門的質量控制制度，進行充分盡職調查並製作書面報告，設置專崗負責投後管理、信息披露等事宜，動態監測風險。

5、私募資管計劃不得直接投資商業銀行信貸資產。

6、私募資管計劃不得直接或者間接投資法律、行政法規和國家政策禁止投資領域。

7、期貨公司及其子公司、基金管理公司從事私募資管業務，不得通過投資於除公募基金以外的其他受國務院金融監督管理機構監管的機構發行的資產管理產品，變相擴大投資範圍或者規避監管要求。

四、信息披露規定

《資管業務新規》就私募資管計劃的信息披露，根據資管計劃類型（開放式、封閉式），投向（標準、非標資產）確定披露時間，主要規定如下所示：

1、投資標準化資產的資產管理計劃至少每週向投資者披露一次淨值，投資非標準化資產的資產管理計劃至少每季度向投資者披露一次淨值。

2、開放式資產管理計劃淨值的披露頻率不得低於資產管理計劃的開放頻率，分級資產管理計劃應當披露各類別份額淨值。

3、證券期貨經營機構應當每季度結束之日起一個月內向投資者披露季度報告，每年度結束之日起三個月內向投資者披露年度報告。

4、開放式集合資產管理計劃至多每三個月開放一次計劃份額的參與、退出，證監會另有規定的除外。

5、全部投資於標準化資產的集合資產管理計劃和中國證監會認可的其他資產管理計劃，可以按照合同約定每季度多次開放。

6、證券期貨經營機構應至少每季度進行一次壓力測試，並建立流動性風險監測、預警與應急處置制度。

7、證券期貨經營機構應每月從資產管理計劃管理費中計提風險準備金，或按照規定計算風險資本準備。

證券期貨經營機構應當按照資產管理合同的約定向投資者提供資產管理計劃年度報告，披露報告期內資產管理計劃運作情況，包括但不限於下列信息：

1、管理人履職報告；

2、託管人履職報告；

3、資產管理計劃投資表現；

4、資產管理計劃投資組合報告；

5、資產管理計劃財務會計報告；

6、資產管理計劃投資收益分配情況；

7、投資經理變更、重大關聯交易等涉及投資者權益的重大事項；

8、中國證監會規定的其他事項。

五、完善私募資管計劃運作管理制度

《資管業務新規》還就私募資管計劃的運作管理作出了詳細規定，重點內容包括：

1、業績報酬提取應與資產管理計劃的存續期限、收益分配和投資運作特徵相匹配，提取頻率不得超過每季度一次，提取比例不得超過業績報酬計提基準以上投資收益的60%。

2、一個集合資產管理計劃投資於同一資產的資金，不得超過該計劃資產淨值的20%；同一證券期貨經營機構管理的全部資產管理計劃投資於同一資產的資金，不得超過該資產的20%。

3、證券期貨經營機構自有資金參與單個集合資產管理計劃的份額不得超過該計劃總份額的20%。

4、開放式集合資產管理計劃資產管理合同，應明確約定計劃鉅額退出和連續鉅額退出的認定標準、退出順序、退出價格確定、退出款項支付、告知客戶方式，以及單個客戶大額退出的預約申請等事宜，相關約定應當符合公平、合理、公開的原則。

5、證券期貨經營機構應當建立健全關聯交易管理制度，對關聯交易認定標準、交易定價方法、交易審批程序進行規範，不得以資產管理計劃的資產與關聯方進行不正當交易、利益輸送、內幕交易和操縱市場。

6、證券期貨經營機構將資產管理計劃資產投資於關聯方發行的證券或承銷的證券，應當建立健全內部審批機制和評估機制，並遵循投資者利益優先原則，事先取得投資者的同意，事後告知投資者和託管人，防範利益衝突。

7、證券期貨經營機構不得將其管理的資產管理計劃資產，直接或者間接為關聯方提供或者變相提供融資。全部投資者均為符合中國證監會規定的專業投資者且單個投資者投資金額不低於人民幣3000萬元，並且事先取得投資者同意的資產管理計劃除外。

8、證券期貨經營機構以資產管理計劃資產從事重大關聯交易的，應當遵守有關法律法規規定和合同約定，事先取得投資者和託管人同意，事後及時告知投資者和託管人，並向中國證監會相關派出機構和基金業協會報告，投資於證券期貨的關聯交易還應當向證券期貨交易所報告。

9、證券期貨經營機構應當將受託財產交由依法取得基金託管資格的託管機構實施獨立託管。中國證監會另有規定的除外。單一資產管理計劃可以約定不聘請託管機構進行託管，但應當在資產管理合同中明確保障資產管理計劃資產安全的制度措施和糾紛解決機制。

六、《資管業務新規》與《指導意見》的區別

1、與《指導意見》相比，《資管業務新規》中沒有規定管理人在兌付受託資金及收益時，應保證受託資金及收益返回委託人的原賬戶、同名賬戶或者合同約定的受益人賬戶。

2、《資管業務新規》修改了代理推廣模式，規定必須由金融機構直接與投資者簽訂合同，接受資金。

3、《資管業務新規》明確公募基金是標準化資產，與《指導意見》規定的在交易所掛牌交易的標準不同。

4、《資管業務新規》明確業績報酬不能超過60%；《指導意見》規定可以收取合理的業績報酬。

5、《資管業務新規》有關期限匹配的要求與《指導意見》一致，但規定非標準化股權類資產無法按照約定退出的，資產管理計劃可以延期清算，也可以按照投資者持有份額佔總份額的比例或者資產管理合同的約定，將其持有的非標準化股權類資產分配給投資者，但不得違反《證券法》關於公開發行的規定。

結語：

《資管業務新規》於2018年8月19日結束意見反饋，《資管業務新規》中規定的過渡期為《資管業務新規》實施之日起至2020年12月31日。過渡期內，證券期貨經營機構應當根據《資管業務新規》的要求提早制定整改計劃，有序壓縮不符合規定的資產管理計劃規模，並且對照《資管業務新規》的要求完善內控制度，進一步提升管理水平，以應對監管的要求。

資管新規下保本保收益資管產品的法律風險 --- 淺析資管合同保底條款的法律效力

近年來，我國金融機構資管業務快速發展，規模不斷攀升，在滿足居民財富管理需求、優化社會融資結構、支持實體經濟融資需求等方面發揮了積極作用。但由於監管規則和違規界定標準不一致，實務中也存在部分業務發展不規範、監管套利、產品多層嵌套、剛性兌付、規避金融監管和宏觀調控等問題。一方面投資方缺乏必要的投資者教育，投資者追求高收益的同時又厭惡風險，另一方面投資公司為吸引資金，在募集時大量承諾保底保收益甚至高收益的條款。但是，投資行業本身具備的高風險、高收益和不確定性又極易引發糾紛，一旦糾紛發生，相關保底條款的法律效力如何認定，就成了訴訟環節的關鍵爭點。

另一層面，為規範金融機構資管業務（以下簡稱“資管業務”），統一同類資管產品監管標準，有效防控金融風險，更好地服務實體經濟， 2017年11月17日，中國人民銀行會同銀監會、證監會、保監會和國家外匯管理局聯合發佈了《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見（徵求意見稿）》(以下簡稱“《徵求意見稿》”)。《徵求意見稿》要求之嚴、約束之大給資管機構和其從業人員帶來相當大的壓力。2018年4月27日靴子終於落地，中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局頒佈了市場期待已久的《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（銀髮〔2018〕106號，以下簡稱“《資管新規》”）。相較於《徵求意見稿》，《資管新規》方向明確，資管業務轉型實際已形成共識。在淨值化要求、過渡期等問題上均有調整，進一步細化了風險隔離要求，但禁止結構化資管產品保本保收益態度一致而堅決。 鑑於上述背景，本文嘗試從司法實務角度分析投資活動中一般保底條款的適用，以期探究《資管新規》的出臺對優先級保本保收益的保底條款法律效力認定的影響。

一、投資活動中一般保底條款的理解

保底條款多見於委託理財協議、投資協議、合夥協議等。對於保底保收益的概念，目前並無明確的法律規定進行界定。以私募基金為例，我們傾向於，應從產品端判定是否存在保底保收益。在產品端，若約定無論基金是否收益，投資人均能獲得固定利潤或預期的回報，事實上排除了風險共擔原則，甚至也排除了一部分收益共享原則，使投資行為異化為“類借貸”行為，因此具備保底保收益的典型特徵。本文討論的一般保底條款特指在委託方與受託方之間或投資人與資產管理人之間的委託協議、投資合作協議中的保底條款約定。

二、《資管新規》落地對優先級保底保收益條款適用的影響

本文主要探討對優先級投資者保底保收益的保底條款，在《資管新規》中主要體現在第二十一條“分級資產管理產品不得直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排”中，對於“間接”主要是指哪些方式？何種安排可以算“對優先級保本保收益”？另外，根據該條，“本條所稱分級資產管理產品是指存在一級份額以上的份額為其他級份額提供一定的風險補償，收益分配不按份額比例計算，由資產管理合同另行約定的產品”。實踐中，如何實現由劣後級提供風險補償、收益不按份額比例分配，同時又不會被監管部門認定為對優先級保本保收益呢？業界對此仍然存在模糊地帶。

實務中，“對優先級保本保收益”通常是在資金端增加增信安排實現的，包括了回購、差額補足等方式。這幾個與增信相關的概念間存在一定的關聯，但也缺乏明確的邊界。一方面，它們都可以看作是對投資端原有還款來源基礎上所作的信用增強安排，是對優先級的額外投資保護措施；同時，不同於投資端常見的抵押、質押等增信措施，不需要承諾方提供額外標的物來增強信用。另一方面，它們又有別於《擔保法》所列的擔保措施，缺乏法律明文規定。實踐中，即使同一個概念，但由於表述、交易背景不同，也會產生不同的理解，發生糾紛時，對其法律性質和效力認定便可能產生不同的裁判結果。

第一、《資管新規》出臺前，監管部門對保底條款的監管態度

實際上，與銀保監會所轄機構相比，《資管新規》關於不得對優先級保本保收益的規定，對於證監體系下轄機構的影響較小。《資管新規》出臺之前，證監層面早已明確提出過類似要求，現在對其影響，僅僅是拓展了適用範圍而已。總而言之，證監體系對於保本保收益的監管要求主要包括：管理人不得向投資者保本保收益以及要求分級產品利益風險共擔、收益與風險相匹配。

對於具體出臺的監管規定而言，證監會早在《證券公司客戶資產管理業務管理辦法(2013修訂)》（以下簡稱“《管理辦法》）”）第三十三條規定，“證券公司從事客戶資產管理業務，不得有下列行為：（二）向客戶做出保證其資產本金不受損失或者取得最低收益的承諾”。《證券投資基金法（2015修正）》第一百零三條規定“基金投資顧問機構及其從業人員提供基金投資顧問服務，應當具有合理的依據，對其服務能力和經營業績進行如實陳述，不得以任何方式承諾或者保證投資收益，不得損害服務對象的合法權益。證監會亦曾於2016年7月頒佈了《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”），將禁止保本保收益的要求上升為規範性文件要求。《暫行規定》第三條規定，“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限於以下情形：（一）資產管理合同及銷售材料中存在包含保本保收益內涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等”。其中第四條規定：“證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：（一）直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限於在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先級份額收益、提前終止罰息、劣後級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益等……”

此外，2015年3月，基金業協會發布《證券期貨經營機構落實資產管理業務“八條底線”禁止行為細則（2015年3月版）》（“以下簡稱《資管細則》”），其中第四條明確規定，“不得在銷售資產管理計劃時存在向投資者違規承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為”。

2016年11月發佈《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規範第3號-結構化資產管理計劃》，重申“二、結構化資產管理計劃合同中不得約定劣後級投資者本金先行承擔虧損、單方面提供增強資金等保障優先級投資者利益的內容。”

第二、《資管新規》出臺前，司法機關對保底條款的審判態度

對於保底條款的效力問題，司法機關主要存在兩種觀點。

其中持有效觀點的認為：相關協議中約定保底條款，屬於民事主體之間的自主約定，在沒有法律、法規明確禁止的情況下，應當遵循合同法最基本的尊重各方意思自治原則。此類保底安排即便槓桿比例違規或構成保本保收益，但證監會會議提出的‘八條底線’監管要求屬行政管理要求，而《資管細則》則屬於行業自律規則，並非法律、行政法規的強制性規定。中國證券監督管理委員會會議提出的‘八條底線’監管要求與《資管細則》中有不得在銷售資產管理計劃時向投資者違規承諾保本保收益的規定，應當是出於金融管理方面的考慮，但這些規定亦系行政管理與行業自律的要求，即便保底條款作出了保本保收益的承諾，也僅僅是違反了金融管理的要求及監管機關規章，不能作為影響合同效力的依據，合同的法律效力仍予以支持。

另外一種持無效的觀點認為：在金融投資領域，保底條款不宜適用，保本保收益其實質是規避和轉嫁投資風險，此類條款違反《證券法》《證券投資基金法》《信託投資公司管理辦法》中有關不得保底的監管規定，違背了合同法基本的公平原則，權利義務明顯失衡，故認定為無效。

我們傾向於後一種觀點，金融、投資市場不同於一般的民商事交易，屬於高風險市場，一般保底條款應當認定為無效。誠然普通商事活動中，平等主體之間可以根據意思自治原則在法律法規無明文禁止的前提下進行自由約定。但對於金融投資市場，這種自由約定一旦被認定為有效，很容易將一些本身無法承擔金融風險的投資主體引入市場，盲目追求高收益，選擇性忽略金融投資市場伴有的高風險，歷次大的金融市場動盪中的經驗都印證了這點，持牌經營的金融機構如對此進行背書，如沒有政府的救助也將面臨巨大損失甚至有破產風險，破壞力將可能嚴重影響社會穩定以及基本民生。而且，在特定的金融市場中，個體理性無法對抗群體非理性，金融監管的重點亦是防範系統性風險，故在最終解決爭議的司法價值判斷中，應當予以預先的防範，認定保底條款的無效性。

第三、《資管新規》出臺後，監管部門對保底條款的監管態度

《資管新規》的正式落地，“禁止保本保收益類結構化安排” 將針對證監會監管的券商、期貨、基金類資管產品推廣到包括銀行理財、信託計劃、險資資管在內的“大資管”領域，同時，《資管新規》對結構化安排的槓桿比例和可適用的產品範圍進行了新的規定。

首先，在定義資管業務時，明確要求金融機構不得承諾保本保收益，產品出現兌付困難時不得以任何形式墊資兌付。第二，引導金融機構轉變預期收益率模式，強化產品淨值化管理，並明確核算原則。第三，明示剛性兌付的認定情形，包括違反淨值確定原則對產品進行保本保收益、採取滾動發行等方式保本保收益、自行籌集資金償付或委託其他機構代償等。第四，分類進行懲處。存款類金融機構發生剛性兌付，足額補繳存款準備金和存款保險保費，非存款類持牌金融機構由金融監督管理部門和中國人民銀行依法糾正並予以處罰。此外，強化了外部審計機構的審計責任和報告要求。

總而言之，在經濟環境不景氣的大背景下，監管趨勢趨嚴毋庸置疑，預期未來監管部門對違規行為的監察力度以及對具體違規行為的處罰力度，都將達到史無前例的密度和高度。

第四、《資管新規》出臺後，司法機關對保底條款的審判態度

《資管新規》落地，部分地區司法機關之前針對違規的“對優先級產品保底保收益”的保底合同條款採取的“尊重當事人意思自治，認可其效力的態度”可能發生調整，其可能因為此結構化安排違規，而在司法訴訟中被認定為無效的風險進一步加大。

最高人民法院曾在《人民司法》2006年第六期發表了《審理證券、期貨、國債市場中委託理財案件的若干法律問題》，其中提到審理此類案件的指導原則應注重“在追求民商法私法自治、權利本位、平等保護等理念的同時，兼顧國家經濟政策、金融市場監管和社會影響等因素……”。

其次，《資管新規》雖然不是《合同法》第五十二條第五款和《合同法解釋二》第十四條所指的“法律、行政法規的效力性強制性規定”，但是，與既往的證監會“新八條底線”、行業自律協會的自律準則略有不同，《資管新規》由央行、銀監會、證監會、保監會、外匯局共同制定、發佈，且開拓性的對“大資管”產品統一監管，業內預判，其分量絕不可僅與之前單個監管部門的文件相提並論，對司法機關的裁審思路可能會產生顯著影響。

再次，《資管新規》之所以禁止保本保收益類結構化安排，在於此類安排涉及通過所謂意思自治的法律安排，將投資風險分配給部分投資人，一方面違背了金融市場基本規律、規則，容易誘導投資人非理性地將資金投入金融市場，扭曲金融市場正常的資源配置功能，另一方面其槓桿效應容易放大金融市場的波動風險。因此，《資管新規》的前述規定關係到健康的金融秩序這一社會公共利益。

故而，正如上海市第二中級人民法院某法官在2011年第一期《法律適用》中發表的“委託理財案件法律適用難點辨析——以保底條款負外部性及其無效後果處理為重點”一文中提出的觀點：確認保底條款無效的法律依據便是《合同法》第五十二條的第四款“損害社會公共利益”。該項規定具有“口袋”條款的特徵，但保底條款對金融、經濟秩序的巨大負面影響所導致的群體非理性，可以論證大量存在的保底條款確實“損害社會公共利益”。況且，“口袋”條款的存在本身也有其必要性，是彌補立法的滯後性、賦予司法根據情勢變化以必要的司法能動性的需要。

一旦未來對此類保本保收益條款的法律效力發起訴訟挑戰，雖然現在無明確法律法規對保本保收益條款進行明確禁止，但不排除司法機關跳過《合同法》第五十二條第五款“違反法律、法規的強制性規定”，直接適用《合同法》第五十二條第四款“損害社會公共利益”的“口袋”條款，認定此條款無效。對此，最高人民法院部分判決都在判詞中默認，判斷資管產品是否合法時，監管機構對相關交易安排的態度是法院的考量因素之一。

綜上，我們認為，就資管合同而言，資管業務的本質應是風險（投資範疇內）由投資人承擔、收益由投資人分享，管理人承擔信託責任，不應涉及到資產管理之外的額外財產義務，資管合同的保底條款違背代理制度的基本原理與民法上的公平原則。因此，結構化資管產品應遵循“利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配”的原則，禁止直接或者間接對優先級投資者提供保本保收益安排的原則。這有別於借貸業務，後者資金的提供方不承擔經營風險，僅獲取固定收益，經營風險由資金的使用方全部承擔。目前對如何認定在金融投資市場保底條款的法律效力，相關法律法規尚無明確規定亦缺乏權威的司法判決。對於《資管新規》中對優先級投資者承諾保本保收益的安排是否屬於《資管新規》明文禁止的“直接或間接為優先級份額認購者提供保本保收益”，《資管新規》中的具體規定尚處於缺位狀態，隨著《資管新規》的落地及執行，後續的實施細則可能會陸續予以完善。

從現有的司法實踐及裁審走勢上看，此前業內較普遍認同的金融合同違規行為，最多受到監管部門的行政處罰，法律效力不受影響的觀點已經落後於時勢。在監管趨嚴的大背景下，法院判斷保本保收益的保底條款是否有效，會結合資管合同中的風險提示、風險安排、國家對資金及金融安全的監管趨勢等做綜合性考慮，本次《資管新規》的出臺，監管態度將進一步影響司法機關認定此類保底條款的法律效力。

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