“最牛判決書”，陳有西等律師聯袂推薦！

轉自 抱柱 2018-09-06 15:12:10

著名邢辯律師陳有西

這是一份基層法院作出的判決書，卻堪稱“最牛判決書”。該案類似許霆案，被告人於德水利用銀行櫃員機故障獲得了9萬多元。歷經三次開庭審理後，審判長作出了判三緩三的判決。在判決書中，審判長這樣寫道：

因本案被告在犯罪手段上非常特殊……我們也不能確認和保證本判決是唯一正確的。我們唯一能保證的是，合議庭三名法官作出的這一細緻和認真的判斷是基於我們的良知和獨立判斷，是基於我們對全案事實的整體把握和分析，是基於我們對法律以及法律精神的理解，是基於我們對實現看得見的司法正義的不懈追求。

基於良知的判決，三位法官於判決書中進行了非常充分的釋法說理。被許多律師紛紛點贊，其中就包括了著名刑辯律師陳有西。

陳有西律師在推薦中認為：這是一份廣受好評的刑事判決書，釋法說理非常充分，裁判要旨明確有據。但行文過於法學論文化，文體上仍不合刑事裁判文書規範。“我們認為”，應一律改為“本院認為”。法官語態和學者語態是不同的。

天馳君泰律師唐吉雙表示：這樣的判決才是我們願意看到和願意接受的的判決，說理透徹。即使存在觀點差異，但不影響判決留給人們的公正的印象。

法律人清麗孤煙表示：這份判決書應該是迄今為止最牛，最帥，最酷，簡直帥呆了酷斃了的判決書！它集法理，人性，說理，道德倫理，法學專業於一體的評判判詞，折服！絕對是檢不抗被不上，一個字：服！

下面，就讓我們共同學習一下這份判決書：

⊙ 本文長約11000字，閱讀需時20分鐘

廣州許霆案引發了業內廣泛的關注與討論

廣東省惠州市惠陽區人民法院

刑事判決書

（2014）惠陽法刑二初字第83號

公訴機關惠州市惠陽區人民檢察院。

被告人於德水，男，漢族，初中文化。因本案於2013年12月12日被羈押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候審。

辯護人黃旭輝，廣東力臣律師事務所律師。

惠州市惠陽區人民檢察院以惠陽檢公訴刑訴〔2014〕119號起訴書指控被告人於德水犯詐騙罪，於2014年3月12日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭進行審理。應惠陽區人民檢察院的建議，本院依法分別於同年6月6日、7月23日對本案延期審理。同年6月4日、8月22日，惠陽區人民檢察院先後向本院移交補充偵查的證據，並於同年8月22日向本院移送惠陽檢公訴刑變訴〔2014〕4號

惠陽區人民檢察院指控，2013年10月30日20時30分許，被告人於德水用其郵政儲蓄銀行卡（卡號為6210xxxx5100271xxxx）到惠陽區新圩鎮塘嚇創億商場旁郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行ATM櫃員機存款時，於德水先後幾次存入300元，均遇到現金退回的情況，經多次在櫃員機查詢，發現賬戶餘額相應增加。發現這一情況後，於德水嘗試從該網點旁邊的農業銀行跨取2000元和1000元，獲得成功，遂產生了惡意存款並竊取銀行資金的念頭。於是返回郵政儲蓄櫃員機，連續10次存款3300元，馬上到附近銀行櫃員機跨取1.5萬元，並轉賬5000元，再次返回，連續存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，於德水共惡意存款17次，惡意存入人民幣97700元，後被告人於德水到深圳市龍崗區其他網點陸續跨取和轉賬，到2013年10月31日6時28分10秒，於德水共竊取人民幣90000元。中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行工作人員發現後，於2013年11月3日聯繫於德水無果後報警。2013年12月12日於德水被公安機關抓獲。至2013年12月15日於德水共退還人民幣92800元。認定上述犯罪事實的證據如下：被告人供述、現場勘查筆錄、抓獲經過、扣押決定書及書證等。被告人於德水採取秘密手段竊取他人人民幣90000元，數額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規定，應當以盜竊罪追究其刑事責任。提請依法判處。

被告人於德水辯稱：我不是盜竊，而是侵佔。

辯護人辯護稱：於德水的行為並非“秘密竊取公私財物”，不管其當晚存了多少次錢，最後是和銀行形成了9萬多元不當得利的債權債務關係，其存錢取錢行為均為合法，其行為如果構成犯罪的話，也只能構成侵佔罪。於德水剛開始對櫃員機故障並不知情，屢次存款存不進去，其在知道櫃員機出故障前的這部分金額，不應計入盜竊金額裡。同樣情形的其他客戶經銀行通知退清款項不構成犯罪、於德水未及時退款構成犯罪，這不可能是盜竊罪的法律特徵，而是侵佔罪的法律特徵。於德水的犯罪行為在特定條件下才能實施，櫃員機存在故障，銀行方存在過錯在先，誘發了犯罪，望法院對其減輕處罰乃至宣告緩刑。於德水歸案後次日就將所有贓款歸還了銀行，銀行方也明確表示不追究他的責任，請法院量刑時充分考慮。

經審理查明，2013年10月30日20時30分許，被告人於德水用其於2013年9月19日開設的郵政儲蓄銀行卡（卡號為6210xxxx5100271xxxx，到惠陽區新圩鎮塘嚇宜之佳（原創億）商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行（下稱惠陽支行）ATM機存款時，連續6次操作存款300元，現金均被櫃員機退回，於德水發現ATM機屏幕顯示“系統故障”，且其手機信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶餘額相應增加，於是其嘗試從該ATM機旁邊的農業銀行ATM機支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元，獲得成功，其確認上述所存的款已到賬後，遂產生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。於是於德水返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續10次存款3300元，併到附近銀行ATM機分三次支取15000元和轉賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機，連續存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21時58分59秒，於德水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著於德水到深圳市龍崗區其他網點對該賬戶內的存款進行支取和轉賬，至次日6時28分10秒共將存款90000元轉移並非法佔有。2013年11月1日，惠陽支行工作人員清查核算數據時，發現賬實不符，後查明系該行位於惠陽區新圩鎮塘嚇宜之佳（原創億）商場旁的ATM機發生故障，客戶於德水利用ATM機故障多次惡意存款，獲取該行資金所致。同月4日該行聯繫於德水無果後報警。同年12月12日於德水在湖北省襄陽市樊城區太平店鎮其家中被公安機關抓獲。至同年12月15日止，於德水及其親屬通過轉賬和匯款方式將人民幣92800元轉入其卡號為6210xxxx5100271xxxx的賬戶，退還給惠陽支行。

另查明，惠陽支行位於新圩塘嚇宜之佳（原創億）商場旁的ATM機因設備故障，於2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出現異常情況，用戶在該ATM機上進行存款交易時，用戶確認存款信息後，系統入賬成功，用戶賬戶餘額增加，而自動存取款機卻沒有將用戶遞交的現金收入鈔箱，而是直接退回給了用戶。

證明上述事實的證據有：證人證言；惠陽支行出具的一本通/綠卡通交易明細（司法）、銀信通查詢結果、循環機流水閱讀、櫃員機的監控錄像截圖、個人賬戶開戶申請書、手續費收據、《關於我行離行自助終端發生異常的情況說明》、《關於客戶於德水案發前後賬戶餘額情況說明》、《關於客戶於德水退還資金情況說明》、《關於我行對用戶於德水追討非法所得的情況說明》及追討人員到追討現場的照片資料；現場勘查記錄扣押決定書及扣押清單；被告人於德水的供述等。

上述證據均依法經法庭質證，本院予以確認。

本院認為，本案（惠陽於德水案）因與廣州許霆案非常類似引起社會的廣泛關注。本案審理過程中，控辯雙方也針對被告人的行為是否構成犯罪？構成盜竊罪還是侵佔罪展開了激烈辯論。根據雙方的爭論焦點及本案的所有證據，本院綜合分析評判如下：

一、罪與非罪

（一）關於ATM機與銀行的關係。

ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫。中文一般稱為自動櫃員機，因大部分用於取款，又稱自動取款機。它是一種高度精密的機電一體化裝置，利用磁性代碼卡或智能卡實現金融交易的自助服務，代替銀行櫃檯人員工作，可以完成存入或提取現金、查詢存款額、進行賬戶之間的資金劃撥等工作。它是銀行運用高科技進行自助交易的終端形式，也是目前銀行與公眾都認可的交易方式。它意味著通過ATM進行交易的行為一經結束，就某一個交易行為而言就已經具有了法律意義上的終端完成形式。所以，ATM機與存款人之間的關係應該確定為ATM機的管理使用者（銀行）與存款人的關係，而不是ATM機與存款者的關係，更不是ATM機的技術維護人與存款者的關係。如果ATM機發生故障，造成損害的後果，銀行作為機器的管理人，其責任是不能免除的。

在廣州許霆案中，許多法律專家認為許霆不構成犯罪的主要理由也在於此。首先，ATM機被視為銀行的延伸，ATM機所發出的指令代表銀行的意志，那麼許霆在ATM機上進行的符合規則的操作行為，以及ATM機對許霆所作的回應行為，都應被看作儲戶與銀行的民事交易行為，這種交易由於銀行方面的錯誤而支付了超出儲戶存款限額的錢款，這隻能說明銀行發出了錯誤指令，提供了不真實的意思表示，只是一種無效交易行為，而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次，沒有銀行的配合和互動，許霆惡意取款是無法完成的。ATM機支付了許霆所申請的取款數額，只扣除了極少數額，這說明銀行同意將這些所有權轉移給許霆，而許霆並沒有採取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此，作為銀行意志的代表，ATM機一旦發現故障，既可能向儲戶多付款，也同樣可能向儲戶少付款，這都代表銀行表達了錯誤的意思表示，取款人只要是符合規範地進行取款操作，就屬於無效交易情形，而不是盜竊行為。

我們認為，專家意見的立論前提很明顯，就是不管ATM機是否正常都代表銀行行為，不管是民事交易還是刑事罪案，其過錯全部由銀行負責或承擔。對此，本院持不同意見，我們尤其不認可機器故障對操作人的刑事犯罪行為構成過錯。理由是，ATM機並不是由銀行設計生產，而是有專門的公司生產和維護，銀行一般只是購買或租賃使用，機器是否發生故障，銀行並不能控制甚至糾正，（經過法庭調查及證人出庭作證證明，銀行人員沒有人懂得ATM機的運行和維修技術）。即使ATM機作為銀行服務延伸具有擬人人格，這種故障也不是銀行所希望發生或故意造成的，所以，如果把機器故障導致的錯誤指令等同於銀行的正常意志，是不合理的，對銀行也是不公平的；其次，機器雖然能替代人完成一些工作，但機器本身是無意識的，人有意識機器無意識，這是人與機器的本質區別，也就是說，銀行櫃檯員工一旦發現錯誤時會及時糾錯，但機器在沒有被發現並排除故障之前，它不會自動修復故障，它會一直錯下去，所以機器故障不能等同於銀行的過錯，即使機器故障產生的民事後果可能要由銀行或機器的生產和維護者承擔。二者的關係放到刑事罪案中，更應該將責任進行明確的區分。本案中，我們只能說，機器故障是操作人產生犯意的前提之一，但絕不是操作人產生犯意的原因，銀行管理即使有過錯也不是被告人惡意存款的必然原因，也即，不能說銀行對被告人的犯意存在過錯，更不能說機器故障是銀行在誘導被告人犯罪。因為物質前提不能等同於犯罪的因果關係，故障只是犯罪行為實施的前提，但與犯罪本身沒有因果關係。所以，把機器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動，顯然有失偏頗。

（二）控辯雙方的意見。

在ATM機正常的情況下，被告人於德水拿著銀行借記卡前往ATM機存錢，與其本人拿著現金前往銀行櫃檯存錢完全一樣，這是一種公開合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下，將ATM機接受指令的交易等同於銀行櫃檯交易，交易雙方及普通公眾都會認可，沒有疑問。所以，控辯雙方對於德水開始不知情的存款行為的性質不持異議，均認為不構成犯罪。雙方爭論焦點是在於德水發現ATM機發生故障以後繼續反覆存錢這一後續行為上。

辯方認為，ATM機因發生故障造成存款入賬成功但吐出現金，如同銀行櫃員發生差錯，多付給客戶錢款一樣。於德水存款於ATM機後，手機短信提示存款成功，即說明於德水與銀行之間的交易已經完成。交易完成後，ATM機又將於德水存入的現金原封不動地吐出來，這時候現金的性質已經發生變化，屬於銀行的遺失物，於德水不取其他人也會取走，所以於德水是在保管銀行的遺失物。ATM機存款入賬之後，又將現金吐回，這是銀行的過錯，於德水沒有糾正銀行過錯的法律義務。於德水反覆存款，與ATM機（銀行）之間都是合法交易，

控方認為，被告的後續行為絕對是非法的。於德水前往ATM存錢開始的目的是為了存300元，但因ATM機發生故障，存幾次錢均被退回，於德水在準備放棄存錢時，發現手機來信息表明存款已經入賬，他繼而從旁邊的農業銀行跨行取款兩次（分別是2000元和1000元）獲得成功，被告人在此之前的行為不是犯罪。但此後於德水已經證實其存款時雖然現金被退回但存款已經入賬，存款交易完成但沒收現金。又返回郵政儲蓄ATM機連續操作十次3300元，後又到附近銀行ATM機取現金15000元，轉賬5000元，再次回到郵政儲蓄這臺故障ATM機反覆存款，共17次，存入人民幣97700元，並於當晚到深圳市龍崗區其它銀行網點跨行提取現金和轉賬，得款人民幣90000元。這時其與ATM機的一系列交易，完全是以非法佔有為目的的行為，已經不具有合法性。

我們認同控方的觀點，理由是，於德水通過取款方式驗證，確認郵政儲蓄這臺ATM機已經發生故障，他此後17次交易的目的很明顯，通過這種方式獲取銀行現金，而且，被告人於德水的所有行為也證實其內心非常清楚，這些錢不是他的，所以其行為構成非法佔有。

被告人後續交易不構成民法中的不當得利。《民法通則》第92條規定，沒有合法依據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。儘管發生不當得利的原因有事件也有行為，但本質上，不當得利屬於事件，作為事件，應當與獲利人的意志無關，不以獲利人有行為或識別能力為前提，不是由獲利人的意志決定而取得。

本案中，既然後來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經由意外受益的心理轉變為非法佔有的意圖，其先前不當得利的性質也已經發生變化，由意外被動獲得轉變為主動故意侵權，嚴重的侵權行為即可構成犯罪。所以被告後來的17次交易行為顯然不再構成不當得利。同理，辯方稱，被告人行為構成對銀行遺忘物的佔有或保管，也是不成立的，因為，如果說銀行遺忘物是通過被告人故意、反覆的行為而“製造”出來的，那麼認定後續17次交易吐回的錢款是遺忘物，顯然違背基本邏輯和常理。

綜上，我們認為，被告人的後續行為是非法的，存在明顯的非法佔有的故意，並且具有社會危害性，應當進入刑法規範的領域。

二、此罪與彼罪

既然被告行為應當進入刑法規範的領域，那麼他構成什麼罪？控方認為，被告於德水的行為構成盜竊罪，辯方認為構成侵佔罪。

（一）我們認為，被告人的行為構成盜竊罪。

理由如下：首先犯罪的主客體不存在問題。被告人達到法定責任年齡，也具有刑事責任能力，侵犯的客體是銀行財產權。

從主觀方面來講，被告人於德水具有非法佔有的目的。責任主義原則要求，責任與行為同存，也即行為人必須在實施盜竊行為時已經具有非法佔有的目的，本案中，被告人後面17次存款的目的非常明顯，其明知ATM機發生故障，積極追求多存款不扣現金的後果，明顯具有非法佔有公私財產的故意。

本案的關鍵在於犯罪的客觀方面，被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特徵？本案及許霆案的爭議集中於此，許多人認為，被告人以真實銀行卡，到有監控錄像的ATM機操作，銀行可以根據真實賬號查到，被告人的行為具有公開性，

最後，辯方還認為，盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪，被賦予了約定俗成的含義，國民在日常生活中對什麼是盜竊有明確的認識和界定，被告人以合法形式取得錢財，認定其構成盜竊罪很難讓公眾信服和認可，因為法律制度的正當性，必須使基本規則為民眾所認可。我們認為，認定任何犯罪都需要主客觀相統一。本案中，案件事實和被告的行為過程都顯示，被告人於德水由於主觀意圖發生的變化，導致先前合法行為後來轉化成了非法行為，所以被告人的合法形式並不能掩蓋其非法目的。同時，本案也是因ATM機故障讓被告臨時起意的犯罪，發生的概率較小，在盜竊方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構成的分析。

（二）被告人的行為不構成侵佔罪。

我國刑法規定，侵佔罪是指以非法佔有為目的，將代為保管的他人財物，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據為已有，數額較大，拒不退還或拒不交出的行為。分析侵佔罪的客觀要件，侵佔的突出特點是“變合法持有為非法所有”，這也是侵佔和盜竊的本質區別，即行為人已經合法持有他人財物，是構成侵佔的前提條件。《中華人民共和國刑法》第270條規定，合法持有他人財物包括兩種情形：一是以合法方式代為保管他人的財物，是典型意義的侵佔，二是合法佔有他人的遺忘物或者埋藏物，即對於脫離佔有物的侵佔。本案不能認定是侵佔的關鍵在於，銀行沒有同意或授權，所以不構成典型侵佔；同時，被告人於德水對銀行資金的佔有是通過惡意存款取得，不是合法持有，也不構成脫離佔有物的侵佔。

其次，前面已經分析過，如果在被告人未採取任何主動行為時，ATM機吐錢，被告人得到，可以認定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為，ATM機“被操縱”而吐出現金，那麼這些現金肯定不是銀行的遺忘物，被告人也不是替銀行保管錢財，因為從立法本意來說，遺忘物、保管物、不當得利都不是獲得者通過主動行為來獲得。如果說某人通過自己故意的、主動的行為獲得他人的遺忘物，顯然違反法律關於遺忘物的定義，違反基本邏輯。本案中，被告人通過故意行為取得的財物，顯然與遺失物、不當得利的法律含義不一致。既然銀行資金不能認定為遺忘物，那麼被告的行為更不可能是替銀行保管，因而其行為也不構成侵佔罪。

三、刑罰的衡量

綜觀本案前行為合法後行為違法的全過程，我們認為，被告人犯意的基礎動因在於一念之間的貪慾。慾望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就會有慾望，所以慾望是人的本性，它來自於基因和遺傳，改變不了，因而是正常的。慾望本身也是有益於人類的，沒有慾望人類可能早已滅絕。與此同時，人作為社會中的存在，慾望必須得到控制，必須被控制在合理範圍之內。我們知道，許多犯罪尤其是財產犯罪的最初（甚至是唯一）動因就是貪慾，當然在極端情況下，如嚴重凍餓、危及生命時，可能還有其它動因，但是屬於例外或極少數，這裡不予以展開。對財產犯罪科以刑罰，目的就是通過報應和預防兩種方式，將人的慾望控制在一個合理範圍，不讓慾望演變為貪慾而危及他人利益，以維持社會的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以，從這個層面來說，必須對被告人處以刑罰，通過懲罰和警示，將被告人以及有類似想法和行為的人的貪慾限制在一個正常合理的範圍之內，以防止類似犯罪行為再次發生。

另一方面，我們同時認為，應當對被告人科以較輕的處罰。

第一，從主觀來說，被告人的主觀惡性是較輕的，在知道ATM機發生故障之前，被告人就是去存錢，是一個合法行為，沒有任何犯罪意圖。他是在取錢過程中，發現ATM機故障並且這一故障可以給他帶來巨大利益的時候，因為貪慾而產生的犯意。也就是說，沒有ATM機故障作為前提，被告人不會產生盜竊的犯意，因此，其主觀惡性有限。同時，銀行作為ATM機的管理者和擁有者，其對機器故障（錯誤吐錢）應當承擔過錯責任，這一過錯雖然與被告人的犯罪行為不構成因果關係，但可以作為對被告人從輕處罰的情節予以考慮。

第二，從被告人的行為方式來看，其獲取錢財的方式是平和的，他沒有通過其他手段如破壞機器、修改電磁信息、矇騙他人或通過電腦技術侵入故意改變ATM指令而竊取錢款，他只是利用了ATM機的故障，通過“規範”的方式獲取錢款。被告人利用機器故障進行盜竊，與那些典型的盜竊罪案中，受害人因財物損失產生的痛苦和報復慾望，以及毫無民事救濟的可能性，必須依賴刑法保護的情形截然不同，這在量刑上必須予以考慮。

第三，從被告人的行為後果來看，因為銀行ATM機總體事故發生率很低，利用ATM機的故障進行盜竊，其發生概率更低；既然銀行資金受損與其ATM機故障有直接關聯，此後，銀行必會在機器的運行精度以及失竊保險上完善制度，那麼，將來這類案件發生率應該更低。另外，據銀行方面稱，當晚機器故障涉及存款錯誤的有二十多人，僅有被告一人利用機器故障進行盜竊。可以說，這一盜竊案是否發生，幾乎產生於公民貪慾是否膨脹的一念之間。面對這種罪案，普通公民關注的應該是自己面對這種情況會怎麼選擇，而不會因這一特殊形式的盜竊對自己的財物產生失竊的恐懼感。所以，這一犯罪對社會秩序和公民的人身財產安全感並不會產生惡劣影響，本案的社會危害性比常態化的盜竊犯罪要小得多。

第四，對被告人個人生活狀況等其它方面的考慮。被告人於德水的父母早已病亡，其與幾個姊妹相依為命，生活困苦，不然，他也不會早早輟學外出打工謀生，以他的初小學歷和人生經歷，可以肯定，他對法律及其行為後果不會有高度清楚的認識，更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會自認為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認自己的行為及其後果，我們也可以想象，對於一個窮孩子來說，幾乎是從天而降的錢財對他意味著什麼？！

基於上述事實和理由，本院認為，對被告人判處刑罰並宣告緩刑的量刑幅度，是適當的，能夠達到刑罰報應與教育預防的目的。

四、最後的說明

在作出本案判決之前，我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細的研究和對比，許霆案犯罪金額是十幾萬元，終審判決確定的刑期是五年。我們知道，法學理論界對許霆案的判決分歧非常大，國內多位頂尖刑法學教授也各自發表了論證嚴密但結論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個新類型案件有其自身的特殊性，另外也說明正義本身具有多面性，從不同的角度觀察和認識會得出不同的結論。眾多爭論也說明，對複雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事，對法官的各項能力甚至抗壓能力要求都非常高，因為法律畢竟是一門應對社會的科學，司法判斷面臨的是紛繁複雜、日新月異的世界，面臨的是利益交織、千差萬別的社會矛盾和價值取向，面臨的是當事人、公眾、媒體、專業人士等的挑剔眼光和評價。因而法律專家也好，法官、檢察官也好，即使法律觀念一致，但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀，存在不同的思維方式和行為路徑，因此，

就本案而言，判詞雖然已經詳細闡明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式與非法目的交織在一起，理論界對案件的定性爭議也比較大，那麼本判決結果可能難以讓所有人肯定或認可。因此，我們也不能確認和保證本判決是唯一正確的，我們唯一能保證的是，合議庭三名法官作出的這一細緻和認真的判斷是基於我們的良知和獨立判斷，是基於我們對全案事實的整體把握和分析，是基於我們對法律以及法律精神的理解，是基於我們對實現看得見的司法正義的不懈追求。

綜上所述，並經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條的規定，判決如下：

被告人於德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元。

（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自判決生效之日起一個月內付清。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向惠州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長萬翔

審判員餘志濃

審判員汪惠強

二〇一四年十月十六日

本件與原本核對無異

書記員黃子陽

————專訪審判長萬翔————

“做法官越久越需要仁慈”

“職業生涯中能遇到這樣的案件是我的幸運”

記者：作為院長，你為何要親自審理這個案子？

萬翔：這個案件剛開始是在刑二庭審理，第一次開完庭後，因為輿論反饋，庭長便向我介紹案情，我立馬感知：這不是一個普通的案件，此案貼有“惠州許霆案”標籤。廣州許霆案在業界爭論很大，要作出一個真正服眾的判決難度很大。難度大，爭論激烈，也有它的好處，如果判得好，就是宣傳法治、宣傳法院、宣傳司法正義的一次極好的機會。經反覆研究，我們作出了更改合議庭重新審理的決定。

很多人認為法官沒有真才華，遇到這樣能體現法官智慧、才華和專業品質的案件，怎麼可以輕描淡寫就公佈出去呢？我下決心要寫好這個判決書，因為基層法院很多法官一輩子也遇不到一個有挑戰性的案件，職業生涯中能遇到這樣的案件是我的幸運。為了辦好這個案子，我幾乎翻閱了廣州許霆案的各種觀點，業界討論至今未有定論。我覺得，法律專家意見有分歧正好可以展示法官的獨立思考。

“做法官時間越長越需要仁慈”

記者：對此案的判決你當時是怎麼考慮的？

萬翔：在罪與非罪上我的態度猶豫過，但最終我的態度是堅定的：於德水在明知櫃員機故障的情況下，多次作案，其非法佔有的意識非常明顯。很多人說，機器問題是導致他犯罪的主因，我認為不是，這裡面沒有因果關係。只能說，銀行櫃員機出錯是量刑時考慮從輕的一個因素，絕對不是說，機器壞了，你就可以亂來。這樣一來，要我判於德水無罪，我心裡過不去，因為案件事實讓我無法作出無罪判決。但是，如果在於德水認罪、又主動退還贓款的情況下，要判於德水坐牢，我同樣良心上過不去。

判於德水緩刑，合議庭意見是一致的。但審委會對判決結果並不是全部通過，不少人是持反對意見的，最後按少數意見服從多數作出決定。判決結果是在2014年10月中旬當庭宣判的，判決書我念了近50分鐘。於德水當庭表示不上訴。

記者：有人說判於德水緩刑是法官的仁慈。

萬翔：法官很大程度上和醫生一樣，刑事案件判多幾個月少判幾個月，民事侵權案件中責任“三七分”還是“四六分”，法官是一筆下去就完了，但對當事人來說就是巨大的差別。於德水這個案，如果判他坐牢，我於心不忍，這過不了我的良知。

仁慈是正義的源泉，做法官時間越長越需要仁慈，而不能越來越麻木。當然，是在法律規則範圍內的仁慈，這對實現真正的正義非常重要。

“被檢察院抗訴，我並不覺得尷尬”

記者：一審判決當事人服判，但檢察院提起了抗訴，你當時有沒有覺得尷尬？

萬翔：一審宣判後，區檢察院提起抗訴，真沒有覺得尷尬，因為這是再正常不過的事。這剛好證明了我的觀點：司法正義不具有唯一性。司法正義作為一個矯正正義，是一個從主觀到客觀、客觀到主觀反覆轉化的過程，法官心中形成的內心正義，是法官對證據的一個重構。現在很多人鬧訪，就是因為不明白司法正義不是理想正義，法官給的是司法正義，而當事人要的是理想正義。所以說，法官與檢察官對同一個事實的認定不一樣是很正常的。但我們有共同的正義堅守，理應互相尊重彼此的判斷，因為我們是一個法律共同體。

連續三晚，寫到滿意處會不禁拍自己大腿

記者：於德水案的萬字判決書，有網友說是最偉大的裁判文書。當時為什麼會寫那麼長？

萬翔：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，這句話說得特別好。首先是“努力”，這說明我們一定程度上還沒有完全做到公正；另一方面是“感受”，邏輯推理的結果不一定是公正的，簡單地依法處理、公事公辦很難讓群眾感受公平正義。所以我們要講法講理講情，真正讓群眾“感受到”公平正義。而判決文書是法院公正最重要的、全景式的展示平臺。因此怎麼重視判決書都不過分。且可讓群眾理解司法正義與理想正義的區別，利於他們認識司法活動，從而理解和支持司法裁判工作。實事求是地說，“最後的說明”這一部分，也是我最喜歡的地方，連續三個晚上，在寫到滿意之處，我會不由自主地拍自己的大腿。事實證明，這也是大家最喜歡的一部分。

“法官要把裁判文書當作自己的作品”

記者：在你看來，什麼樣的裁判文書才是一份好的裁判文書？

萬翔：2004年我參加全國法院學術論文評比，我寫的《用現代司法理念來指導裁判文書改革》獲得了三等獎。這些年我的論點沒有變：法官要把裁判文書當作自己的作品。因為只有這樣，法官才會更加認真對待，做到反覆推敲、力爭完美。不少人認為，裁判文書蓋著法院大印只是一份公文而已，如果說裁判文書只是個公文，與個人沒有關係，大家都不尊重，糊弄出去就完了。這樣帶來的最大問題是沒有榮譽感。判決書如果連自己都說服不了，怎麼說服得了別人？

我希望通過這份判決書給大家一個導向，遇到疑難案件要從法理、情理、道義上分析清楚。好的裁判文書因為道理講透了，也不用法官再做什麼判後答疑。當然，當繁則繁、當簡則簡，應當區別對待。

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