本文作者：章劍生，浙江大學光華法學院教授。
本文來源：《法學研究》2009年第2期。 副題為《以最高人民法院公佈的典型案件（1985-2008）為例》。
摘要
“違反法定程序”在規範上可從“程序”、“法定程序”和“違反法定程序”三個層次來解釋。
在學理上，對“法定程序”之解釋有（1）“法律、法規規定說”、（2）“法律、法規和規章規定說”、（3）“法律、法規、規章和憲法規定說”和（4）“重要程序說”等四種學說。
對違反法定程序之行政行為的法律效果，在學理上也存在著上“無效說”、“撤銷說”和“區別說”等三種學說。
在最高法院《公報》上公佈的有關違反法定程序的典型案件中，判決理由及判決主文與《行政訴訟法》的規定和學理解釋之間存在著較大的差異。
在若干個典型案件中法院引入“正當程序”作出沒有法律規範依據的判決，對於提升行政機關正當程序之觀念作用是積極的。
法律、法規和規章規定的程序為“法定程序”；在沒有“法定程序”情形時，法院可以引入正當程序輔助判斷之。
在認定行政行為違反法定程序之後，法院應當主要考慮“是否損害行政相對人實體法上的合法權益”之因素，區分不同情形分別作出撤銷判決、確認判決和駁回訴訟請求判決。
一、引言
1989年《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對於具有濃厚法律實用主義傳統的中國來說，它的法治意義非同小可。在這一年10月份全國人大常委會通過的《集會遊行示威法》中，行政行為說明理由制度獲得了立法確認，它可以看作是現代行政程序的法律價值再次獲得法律認可的標誌。[1]
996《行政處罰法》第3條明確規定，違反法定程序的行政處罰決定無效，它確立的行政處罰聽證制度更是引世人所注目。
1999年《行政複議法》一反《行政複議條例》的規定，將《行政複議條例》規定撤銷被申請的具體行政行為情形之一的“違反法定程序，影響申請人合法權益”，改為被申請的具體行政行為只要“違反法定程序，”複議機關就可以作出撤銷或者確認違法的複議決定。這種立法上的變化似乎可以解讀為我們在認識上對“法定程序”所發生的一次質變。
2004年國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中，將“程序正當”作為依法行政的基本要求之一，更是進一步抬高了“行政程序”在依法行政中的地位。
就現行有效的法律、法規和規章而言，對於行政行為的程序性規範密度並不低，行政行為違反法定程序的法律後果在法律規範上也是相當明確的。但是，在實務中行政行為違反法定程序是不是當然產生這樣的法律後果呢？如對實務稍作觀察，筆者認為答案是否定的。即使是在行政法學理論上，我們也可以看到這樣的遲疑：“（1）對法律、法規和具有法律效力的規章未作規範的任意性程序，行政機關則具有一定的自由裁量權，行政機關可以根據實際情形和需要選擇其認為最適當的程序手續。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則，即不影響該行為的法律效力。行政相對人如對行政機關這種自由選擇的程序的異議，以此要求法院撤銷相應的具體行政行為，法院一般不能滿足相對人的要求。（2）對行政程序中輕微的瑕疵現象，一般不作違反法定程序處理。如具體行政行為缺少次要證據；能補充的可責令行政機關予以補充，不能補充的提出司法建議。（3）對行政程序混亂，違反法定的、不可改變順序的，可判決撤銷並責令行政機關依正確順序重新處理。”[2]可見，對於行政行為違反法定程序是否撤銷或確認違法，學理上也並沒有完全接受當下法律規範上的規定。
違反法定程序之行政行為，必須匹配一個以上的法律效果，以此作為一種驅使行政機關遵守法定程序的保障性機制。進而言之，對於違反實體和程序規定的行政行為在法律效果上是否需要作區別對待，則取決於人們對法律程序價值的認知及其認識的程度高低。不過，一個極其重要的因素必須納入我們的考慮的範圍，那就是行政相對人提起行政訴訟的目的是實體法上權利的實現，還是程序法上的權利滿足，或者兩者兼而有之？若是兩者兼而有之，則兩者發生衝突時又究竟作如何選擇？另一個也不能輕視的因素是，對違反法定程序的行政行為作出處理結論，是引導行政機關重視還是輕視行政程序的價值？如果行政行為違反法定程序並不當然導致行政行為被撤銷或者無效，而是給行政機關一個修補行政程序的機會，甚至無關行政行為是否有效，那麼“行政便宜主義”是否會使現代行政程序的法律價值失落於行政行為的補正、轉換以及行政訴訟的確認判決之中呢？
依法行政原理之下，違反法定程序的行政行為是沒有生存的合法空間，這個以“依法行政原理”為前提下所獲得的命題在邏輯上並無問題。但是，這個命題在實務中卻受到了質疑甚至在一些個案的處理中被否定。依法行政原理與承認違反法定程序有不同法律效果之間的緊張關係，如果不是一種“你死我活”的對峙狀態，那麼我們也應當找尋怎麼樣的一個機制給予緩解？本文以最高人民法院公佈的典型案例（1985—2008）為例，試圖回答上述提出問題。
二、法律規範分析與學術史梳理
（一）法律規範分析
《行政訴訟法》第54條規定，具體行政行為有“違反法定程序的”，判決撤銷或者部分撤銷，並可以判決被告重新作出具體行政行為。這是審查“違反法定程序”之標準的基礎性規範。此法律規範之內涵可以作如下解讀：
1．程序。“程序，就是行為從起始到終結的長短不等的過程。”[3]程序由步驟、方式和時空三個要素構成。所謂步驟，即行為的階段性“單元”。它有先後之分，所以，步驟必須依順序進行，否則可能會導致作出的行為在內容上發生實質性改變。如《公安機關辦理行政案件程序規定》第33條規定：“當場處罰，應當按照下列程序實施：(1) 向違法行為人表明執法身份，口頭告知其擬作出行政處罰的事實、理由、依據及其依法享有的權利；(2) 對違法行為人的陳述和申辯,應當充分聽取。違法行為人提出的事實、理由或者證據成立的，應當採納；(3) 填寫處罰決定書並交付被處罰人；(4) 當場收繳罰款的，同時填寫罰款收據，交付被處罰人；不當場收繳罰款的，應當告知被處罰人在規定期限內到指定的銀行繳納罰款。”此規定為公安機關當場處罰的四個步驟，在順序上不可顛倒，否則構成違反法定程序。
所謂方式，亦可稱之為形式，即行為所表現出來的載體。正如有學者所認為：“方法是指實施和完成某一行為的方法及行為結果的表現形式，如採用秘密的方式還是公開的方式作出決定，行政行為是以書面的方式還是以口頭方式作出等。”[4]如《行政許可法》第37條規定：“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出准予行政許可的書面決定。”這裡的“書面決定”即為行政許可的方式。也有學者認為：“行為方式，實際上是除時間期限、步驟、順序以外的其他程序要素的總稱，是一個‘兜底’的概念，因此，它所包含的內容和種類較多，凡是納入不到時間、步驟、順序中去的程序要素和種類，都可以歸入到方式之中。”[5]此說雖然新意，但我以為似乎並不妥當，因為“方式”畢竟是一個程序的獨立要素，而不是一個呈開放性的概念，能容納其他不能“物歸其主”的程序要素。
所謂時空，即行為的起止時間點與行為作出的空間點。任何行為都發生在一個特定的時間和空間之中，離開了特定的時空，也就不可能有行為的存在。如《行政處罰法》第29規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”此規定了行政機關追溯行政違法行為的起止時間點。又如，《鹽業行政執法辦法》第26條規定：“受送達人不在時，交其同住的成年家屬或者所在單位簽收；受送達人是法人或者其他組織的交其收發部門簽收。 受送達人拒絕簽收的，送達人應當邀請有關人員到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期。由送達人、見證人簽名或者蓋章，把《鹽業違法案件行政處罰決定書》留在受送達人的住處或者收發部門，即視為送達。”[6]這裡的“受送達人的住處”、“收發部門”就是送達程序中的空間點。
2．法定程序。將程序中的行為步驟、方式以及時空要素加以法定化，即為法定程序。依照《立法法》的規定，這裡的“法”當限於法律、法規和規章。凡是法律、法規和規章所規定的程序，都是“法定程序”。至於它所規定的程序是羈束性程序還是裁量性程序，與是否劃入“法定程序”的範圍之間沒有關聯性。
“法”的範圍是否還可以在法律、法規和規章之外作拓展，在解釋論上似乎存在著較大的難題。首先，由於憲法一直不能為法院判決所引用的依據，[7]所以，把憲法放置於“法”的範圍，可能與《行政訴訟法》立法原旨不合。[8]其次，由行政機關自己制定的行政規定（或稱之“其他規範性文件”）雖然也規定了許多“行政程序”，但是，依照《行政訴訟法》第53條規定，即使規章在行政訴訟中也被置於“參照”地位，更何況規章之下的行政規定。顯然，行政規定在當時的立法原旨中並沒有“法”的地位。再次，法律原則等所謂的“不成文法源”同樣也不能解釋成為這裡的“法”。長期以來，我們所持的正統觀點是將法源限定於一切制定法，且有一定級別的國家機關制定的規範性文件，即把法源定位於“由何種國家機關制定或認可，具有何種表現形式或效力等級”的規範性文件。[9]所以，基於規範層面，從法律原則中推導出有關行政行為程序規則，也是難以為這裡的“法”的範圍所接納。
3、違反法定程序。所謂“違反”，依文義解釋，它是指“不遵守、不符合。”[10]所以，“違反法定程序”是指行政機關作出的行政行為不遵守、不符合法定程序的情形。《行政訴訟法》的立法者似乎認為，無論該法定程序與行政行為實體內容之間是否存在著必然的關聯性，行政機關違反法定程序作出的行政行為必須被撤銷。由此也可推出這樣的結論：《行政訴訟法》立法者不僅認為行政程序法是實現行政實體法的“助手”，而且也認為行政程序法具有獨立於行政實體法的法律價值；對於這樣的法律價值，《行政訴訟法》必須給予保護。如《行政複議法》第31條規定：“行政複議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政複議決定；但是法律規定的行政複議期限少於六十日的除外。”在沒有法律特別規定的情況下，假如行政機關在第61天作出行政複議決定，依照《行政訴訟法》規定的“違反法定程序”之審查標準，法院只能作出撤銷判決。
不過，2000年《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題》）似乎在悄悄地改變《行政訴訟法》關於“違反法定程序”的立法原旨。這種“特洛伊木馬”式司法解釋在一定程度上可以看作是對此前國家立法機關剛剛頒佈的《行政複議法》一種“反動”。對於這種“反動”應如何評介，也是見仁見智罷了。
1．《若干問題》第54條第2款規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”[11]在這一條司法解釋之下，如行政機關未經聽證程序對當事人作出吊銷許可證的行政處罰決定，經當事人訴請法院，在該行政處罰決定被撤銷之後，行政機關可以補辦聽證程序並仍然可以對當事人作出吊銷許可證的行政處罰決定。法院通過當事人提起的行政訴訟實現了監督行政機關依法行政的目的，但當事人在付出的相當的時間和金錢之後，並沒有得到什麼“好處”，所謂的“勝訴”對於該當事人究竟有多少意義呢？而所謂的“敗訴”對於該行政機關又有多少的“懲罰”功能呢？這樣的司法解釋是否會將行政機關導向“法律程序虛無主義”，我不無疑惑。在這裡，我已經隱隱感覺到了最高人民法院對“違反法定程序”的認識已經偏離了《行政訴訟法》的原旨。而這種認識究竟是“與時俱進”表現，還是對現狀的無奈遷就，在這裡下一個結論似乎為時尚早。
2．《若干問題》第30條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據：(1)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為後自行收集的證據；(2)被告嚴重違反法定程序收集的其他證據。”依照這一條司法解釋，《行政訴訟法》中的“違反法定程序”已經被最高人民法院作了違法程度上的區割。也就是說，違反法定程序中的“不遵守、不符合”的表現是立體的、分層次的；違反法定程序中的“不遵守、不符合”只有達到“嚴重”程度時，才能對實體內容產生影響。所以，行政機關嚴重違反法定程序所收集的證據不能作為認定被訴行政行為合法的根據；如果行政機關是在“非嚴重”違反法定程序情況下收集的證據，它仍然具有證據的“合法性”。如果這樣的推理成立的話，那麼我以為《若干問題》第30條這一規定，正漸行漸遠於《行政訴訟法》確立“違反法定程序”之審查標準原旨。
（二）學術史梳理
1．“法定程序”之界定。自《行政訴訟法》實施以來，對於有關界定“法定程序”的學理討論一直沒有中斷。對“法定程序”的學理解釋，爭議的核心問題是“法”的範圍究竟應當如何確定。迄今為止，有關“法定程序”的界定至少有以下幾種代表性的觀點：
（1）“法律、法規規定說”。如有學者認為：“法律、法規規定了的即為法定程序，行政機關必須遵循，違反了即導致該行為的無效。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關以自由裁量權，行政執法機關可根據當時當地的情況和所要處理的問題的實際情況選擇其認為最適當的方式、形式、手續、步驟、順序、時限實施具體行政行為。[12]從此觀點的分析過程看，將“法定程序”的範圍嚴格限於法律、法規，這可能與《行政訴訟法》第52條的規定有關，即法院依據法律、法規審理行政案件。[13]由於《行政訴訟法》將規章置於“參照”地位，所以在《行政訴訟法》實施以後的相當一段時間裡，規章是否屬於法之問題一直處於爭議狀態。[14]如果基於這樣的認識，那麼，我以為此說也並無不當。
（2）“法律、法規和規章規定說”。如筆者曾著文認為，“法定程序”中的“法”除法律、法規外，還應當包括規章。“何種行政程序為法定程序，不應取決於法院對具體行政行為進行合法性審查的依據範圍，而是設定行政程序規範的實際效力。我國現階段大多行政程序均出自規章，且規章在行政權運作中均產生一般意義上的法律約束力。所以，法定行政程序應是法律、法規和規章所設定的行政程序。”[15]與此觀點相關聯的，行政法學界還存在著一種“參照規章說”，即規章所規定的行政程序不是當然的“法定程序”，它只具有參照的法律地位。“行政訴訟法第五十三條規定人民法院審理行政案件參照規章。那麼，審查行政程序時，自然也應當參照規章中的有關程序規範。” [16]由此觀點可以推斷，如果規定行政程序的規章與“授權法”一致，那麼該規章規定的行政程序也是“法定程序。”此一觀點將“法定程序”的範圍從法律、法規擴大到了規章，有擴大對行政機關依法行使職權之監督功能。2000年《立法法》頒行之後，因為規章（部門規章和地方政府規章）已明確為“法”，所以，當下此觀點已經獲得了法律規範上的支持。
（3）“法律、法規、規章和憲法規定說”。如有學者認為，法定程序中“法”不僅包括法律、法規和規章等這些具體的部門法，還應當包括憲法。憲法中有關原則的規定也是法定程序的根據。[17]此觀點將效力高於法律、法規和規章的憲法也納入“法定程序”之“法”的範圍，這對於提升憲法在國家權力結構中的地位是極有意義的。但是，由於憲法解釋機制極不發達，且目前基本上仍處於植物人式的“睡眠狀態”，在沒有較為發達的憲法解釋機制作用之下，將憲法納入這裡的“法”的範圍之實益不宜高估。該學者在他另一篇論文中，在經過充分論證之後得出的一個結論是：“行政規範作為無名規範雖然不具有行政法規或規章（有名規範）的外形，但絕不能夠斷言行政規定之中不存在法律規範。”[18]由此可以推斷，在他的觀點中，“法定程序”中的“法”，還應當包括行政規定中“法律規範”所規定的行政程序。所以，此觀點可以修改為“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”。這一補充說，也獲得了其他一些學者的支持，如有學者認為：“就形式標準來說，法定程序的‘法’應當包括什麼樣的範圍？我們認為，總的來說，該‘法’的形式範圍應當包括法律、法規、規章和其他規範性文件以及法的精神和原則。或者全面的說，儘管在法律、法規、規章、其他規範性文件中有關程序的規定，不一定都能夠構成法定的程序，但是，法定的程序應當均出自於法律、法規、規章、其他規範性文件及法的精神原則之中。”[19]我認為，此觀點已將“法定程序”之“法”的範圍作出極度的詮釋，幾乎達到了極限。這樣的“法定程序”似乎多了一點理想的成份，少了一點實務上可行性。
（4）“重要程序說”。如有學者認為，“法定程序是行政程序中的重要程序，具有不可違背的性質，違反該程序要求的行政行為，足以構成違法並應當予以撤銷或者確認違法。法定程序的這種不可違背性，是該程序在法律上的地位和作用所決定的。也正是因為這些地位和作用不僅僅是事實上、客觀上的地位和作用。更是法律上的地位和作用，是由法律設定的該項程序內容並賦予了該程序內容法律上的效力，所以，我們稱之為法定程序。”[20]此觀點具有補強“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”之功能，並支持著“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”。但從內容上看，它的視角與推理的邏輯起點又不同於“法律、法規、規章和憲法規定以及行政規定補充說”。它們兩者不同的是，前者是將“法定程序”作行政程序下位概念之解釋，與非法定程序相對應，在行政程序中具有重要地位的程序，即為法定程序，反之則為非法定程序。
在我看來，在實務中，如何判定“重要程序”是極不容易的，所以，“重要程序說”之缺陷也是明顯的。在個案處理中，有時“重要程序”之解釋倒可能成為法院基於某種考慮“靈活”作出判決的理由。
如在廣州貝氏藥業有限公司訴國家發展計劃委員會藥品政府單獨定價行為案中，法院認為：“國家計委應一些藥品生產企業的申請，在進行社會調查、蒐集數據及召開專家論證會的基礎上，作出了1492號通知，確定了11種抗感染類藥品的單獨定價價格，其中包括貝氏公司生產的氧氟沙星藥品。該通知在給貝氏公司藥品定價的程序問題上，依照《國家計委關於單獨定價藥品價格制定有關問題的通知》的規定，未進行聽證程序不違反法定程序，貝氏公司請求確認其程序違法，本院不予支持。”[21]
在這裡，聽證程序已被法院解釋為不是“重要程序”了。又如，《行政處罰法》第38條第2款規定：“對情節複雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”應當參加集體討論的行政機關負責人沒有參加，是否構成“重要程序”違法呢？這仍有較開闊的討論空間。[22]
當然，也有學者認為：“怎樣界定‘法定程序’呢？從字面上定位似乎很簡單：只要法律（或擴大到法規和規章）規定的程序就是法定程序。但這引出了其他幾個難題：一是，法律規定的程序有強制程序與任意程序之分，違反任意程序也該撤銷嗎？二是，行政機關有大量工作程序恰恰是行政機關自己制定的，不屬於‘法’的範圍，它既在約束相對人，也在約束自己。行政機關違反這種程序，算是‘違反法定程序’嗎？如果主張肯定，那麼‘法’的範圍自然被‘擴大化’了；如果主張否定，那麼等於鼓勵行政機關違背自己對相對人的約定，顯然與誠信相背。將‘法定程序’改為‘正當程序’也許是一種正當的選擇。”[23]我以為，此觀點提出的幾個難題的確是存在的，但是，其所說的“任意程序”因為是“法律規定的”，當屬“法定程序”無疑，如果行政機關其“任意”達到了“恣意”的地步，則構成濫用職權，為法院撤銷行政行為的法定理由之一。倒是“工作程序”如果公佈之後實施，那可以把它劃入“其他規範性文件”；如果沒有公佈，應屬於行政自我拘束的程序性規則。如果行政機關違反“工作程序”，的確與誠信相背，更靠近“違反法定程序”。不過，在這種情況下產生的問題，不是通過將‘法定程序’改為‘正當程序’之方法解決之，而是可以引入“正當程序”審查之。
2．違反法定程序之法律效果。當行政機關作出的行政行為被確認違反法定程序之後，該行政行為在法律上的效果究竟為何呢？這在行政法學理論上也必須要解決的問題，因為它事關法院應當作出何種之判決。關於這個問題，當下行政法學界至少有這樣幾種代表性的觀點：
（1）“無效說”。依照通說，行政行為無效“係指自始無效、當然無效及確定無效。”[24]對於行政行為違反法定程序之法律效果如何，如有學者認為：“法律、法規規定了的即為法定程序，行政機關必須遵循，違反了即導致該行為的無效。”[25]依照此觀點，行政行為違反法定程序屬於“重大明顯且瑕疵”，其違法如同“寫在額頭上，一望而知”。“無效說”徹底否定了行政行為一經作出具有存續力等法律效果，對於提升行政機關的程序法制觀念不無益處。但是，對違反法定程序的行政行為不分輕重，一律“殺無赦”，似乎有絕對化之傾向。《行政處罰法》也持這一觀點。[26]
（2）“撤銷說”。此說認為，只要違反法定程序，行政行為應當撤銷，即使“規範性文件對行政行為程序的規定，同樣是行政機關必須遵守的法定程序，行政機關行政行為如果違背這些規範，同樣是違反法定程序，應當被法院撤銷。”[27]這是“重要程序說”所持的觀點。在“撤銷說”下，它顯然承認違反法定程序的行政行為一經作出，在該行政行為沒有被撤銷之前有存續力等法律效果。與“無效說”相反，它並不承認違反法定程序的行政行為有可能產生無效的法律效果，這似乎又走到了“無效說”反向。
（3）“區別說”。與“無效說”、“撤銷說”根本不同的是，“區別說”以程序違法與實體處理之間不存在必然對應關係為視角，在實體處理上區別對待程序違法，即對於違反法定程序的行政行為法律效果不是一概而論，需要根據具體情況作出區別對待。但是，在“具體情況”這個問題上又有不同的分歧。筆者曾提出，違反法定程序的行政行為如何處理，應當考慮以下兩個標準：“第一，是否損害了行政相對人的合法權益。如果行政機關作出的行政行為違反法定程序，損害了行政相對人的合法權益，那麼法院應當依法判決撤銷或者確認違法；反之，法院應當在判決中認定行政行為已構成程序違法，依法判決維持或者駁回訴訟請求，但法院可以通過司法建議給行政機關必要的警示。第二，是否產生了有利於行政相對人的法律後果。如果行政機關作出的行政行為的違反法定程序，產生了有利於行政相對人的法律後果，且行政相對人保留這一法律後果也並不違反法律、法規和規章的規定，也不損害國家、社會或者其他公民的合法權益，那麼法院不應當依法判決撤銷或者確認違法。比如複議機關逾期對明顯不當的行政處罰，作出的減輕處罰幅度的行政複議決定。但是，對這種情況法院可以通過司法建議給行政機關必要的警示；反之，法院應當依法判決撤銷或者確認違法。” [28]在本文中筆者仍持這一觀點。不過，筆者需要作補正的是，對於“重大明顯且瑕疵”的違反法定程序的行政行為，應當劃入行政行為無效的範疇。
另一種“區別說”觀點認為：“一個違反法定程序的行政行為的後果，關鍵要看被違反的程序的價值追求、被違反的程序的重要性和違反程度。其具體標準是：第一，法律出於某種目的規定某一程序被違反，法院必須宣佈其無效或予以撤銷的，法院必須遵守。第二，違反了某一程序並且因此可能影響行政行為實質內容的具體行政行為，法院應當撤銷。第三，不可能對具體行政行為產生任何實質影響的、並可以即時補正的程序被違反時，法院不應撤銷此種具體行政行為。第四，在上述三種標準基礎上，對於個案，法院適當保持司法能動性是必要的。”[29]此“區別說”導入了“被違反的程序的價值追求、被違反的程序的重要性和違反程度”之標準，賦予了法官較大的裁量空間，就思考的總體方向而言，這一觀點應當說是正確的，但它的可操性並不強。還有一種“區別說”觀點認為：“行政程序違法是否導致行政行為無效，要視程序違法的具體情形而定。如果程序違法，實體處理也違法，應撤銷行政行為；如果程序違法，實體處理真實，則要區別對待：對於程序違法輕微的，原則上可維持被訴的具體行政行為，但要指出該程序瑕疵，限令行政機關改正。如果程序違法情形嚴重的，即使實體處理真實，也要予以撤銷。”[30]此“區別說”導入了“具體情形”之標準，與“被違反的程序的價值追求、被違反的程序的重要性和違反程度”之標準相比而言，賦予了法官更大的裁量空間。如果能夠匹配一個良好的裁判說明理由制度，那麼這也不失為是一種可行的解決問題之方案。
三、法院在典型案例中說了些什麼
學者們的觀點儘管精彩紛紜，但畢竟是沙盤推演，那麼，法院又是在如何解釋“違反法定程序”的呢？最高人民法院自1985年以來至2008年底，在《最高人民法院公報》上公佈的行政法典型案例已有80餘個。筆者通過檢讀發現，其中至少有11個典型案例與本文所討論的“違反法定程序”之審查標準有關。[31]在這裡，筆者擬就這11個典型案例提供的法律材料，結合本文前述的法律規範分析與學術史梳理，分析法院在典型案例中對“違反法定程序”說了些什麼。
對這11個典型案例的閱讀之後，我發現在法院判決的理由之中，違反法定程序的情形是相當具體的，但如果基於學理上的類型化考慮，即以“步驟”、“方式”和“時空”三種類型為法院裁判依據，恐為時尚早，因為這種理論模型似乎還不能適應變化多端的實務，或者說法官在處理案件時，並不是以先驗性的類型化來思考問題，而是如何簡便地解決手中案件為出發點。這11個典型案例中“違反法定程序”情形可作如下簡約分類：
（一）違反“步驟”
違反“步驟”即違反步驟的先後順序，行政機關在沒有做前一個步驟的情況下，即實施後一個步驟，構成違反法定程序。這是當下行政法學界可以接受的觀點。此種情形在這11個典型案例中佔了3個。它們分別是：
案例1．陳迎春不服離石縣公安局收容審查決定案。法院認為：“被告對原告的收容審查，在執行程序上也是違法的。３月１０日，被告已決定對原告收容審查，並填寫了《收容審查通知書》，可是在執行時不向原告出示，出示的卻是公安機關讓違反治安管理的人在指定時間、到指定場所接受訊問的“傳喚證”。被告的上述行政行為，依照行政訴訟法第五十四條第二項第三目的規定，是違反法定程序的。” [32]
案例2．平山縣勞動就業管理局不服稅務行政處理決定案。法院認為：“行政機關在作出行政處罰決定前，應當依照行政處罰法第三十一條規定，將作出行政處罰決定的事實、理由及法律依據告知當事人，並告知當事人依法享有陳述和申辯、申請行政複議和提起行政訴訟的權利；依照行政處罰法第三十六條的規定，收集有關證據，依照第三十七條的規定，製作調查筆錄。這些工作，地稅局都沒有做。……依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項的規定，該決定應予撤銷。” [33]
案例3．益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案。法院認為：“根據建設部272號文關於對城市供氣等‘直接關係社會公共利益’的行業實行特許經營，‘公開向社會招標選擇投資者和經營者’之規定，市政府有權根據招標結果確定城市管網項目的經營者，但在此之前，必須先對周地建城(2000)10號文進行依法處理，以排除法律上的障礙。然而，市政府卻在未對周地建城(2000)10號文進行任何處理的情況下，逕行作出授予中標人億星公司城市天然氣管網項目經營權的54號文，既違反了法定程序，又損害了益民公司的信賴利益。”[34]
序號違反法定程序情形處理結果案例1未出示《收容審查通知書》，即對原告執行收容審查。違反法定程序，撤銷。案例2未收集有關證據，製作調查筆錄，即作出行政處罰決定。違反法定程序，撤銷。案例3未對“周地建城(2000)10號文”進行依法處理，即作出授予中標人億星公司城市天然氣管網項目經營權的54號文。違反法定程序，因該文已由被告自己撤銷，所以確認被訴行政行為違法。
需要說明的是，案例2在認定行政機關違背《行政處罰法》規定的程序作出的處罰決定不能成立之後，法院又說：“已經查明，該行政處理決定從程序上違法，依法應予撤銷，法院無需再就行政執法實體方面的爭議繼續進行審理。”[35]這種程序違法獲得認定之後即不需要對實體進行審查之審查方式，的確有“創意”，但它已受到了學者的質疑。該學者認為：“以程序違法為由的撤銷判決並沒有提示實體方面的司法判斷，也就不能保證這種爭議不會再次發展為行政訴訟。”在考察了日本眾多的判例之後，他認為：“日本的判例正在接近這樣一種立場：在大前提上，堅持以實體是否合法來決定是否撤銷帶有程序瑕疵的行政行為；但是如果被違反的行政程序是重要的，就把實體審查壓縮到最小限度。”[36]也就是說，依照日本的經驗，在這樣的情形下法院對實體還是需要進行審查的，只是“把實體審查壓縮到最小限度”。筆者認為，從防止實體爭議再引發行政訴訟這一方面看，日本的經驗是可取的，案例2中的法院審查方法應當否定為好。
（二）未引用法律條文
行政機關作出行政行為應當明示法律條文，其功能不外既是表示其作出行政行為有法律的授權，行政相對人也可以找到攻擊行政行為違法的“靶心”。行政機關作出行政行為未引用法律條文，法院認為構成了違反法定程序。如：
案例4．蘭州常德物資開發部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批覆案。法院認為：“上訴人常德開發部不具有法律規定的應予收回土地使用權的情形。被上訴人市政府的蘭政地字（1997）第42號批覆中，對收回常德開發部土地使用權所適用的法律依據，只籠統提到‘根據《中華人民共和國土地管理法》和《甘肅省實施土地管理法辦法》的有關規定’，未引出適用的具體條文，違反了法定程序。”[37]
序號違反法定程序情形處理結果案例4籠統提到“根據《中華人民共和國土地管理法》和《甘肅省實施土地管理法辦法》的有關規定”，未引出適用的具體條文。違反法定程序，撤銷。
但是，在《最高人民法院公報》上公佈的80餘個典型案例中，至少有兩個典型案例，法院認定行政機關作出行政行為時未引用法律條文，但並沒有以“違反法定程序”為由作出判決。如在路世偉不服靖遠縣人民政府行政決案中（2002），法院認為：“此外，行政機關的任何具體行政行為，必須以明確的法律規定為依據。被上訴人縣政府的靖政發（1999）172號文件，沒有說明作出該具體行政行為的法律依據，屬適用法律不當。”[38]在宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案中（2004），該案的“裁判摘要”稱：“行政機關在依法實施具體行政行為時，僅說明所依據的法律名稱，沒有說明依據的具體法律條款，且不能證明其具體行政行為符合法律的哪些具體規定，構成違法，應予撤銷。”[39]
上述案例4所涉情形，與宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案基本相同，但法院在判決理由上卻截然不同。從時間點上看，案例4形成於2000年，它是在路世偉不服靖遠縣人民政府行政決案（2002）和宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權行政爭議案（2004）之前，這是否意味著最高人民法院在這個問題上已改變了原來的態度呢？當然，這僅為不知內情的筆者猜測而已，需要繼續尋找材料加以論證。
（三）未適用法定程序
行政機關作出行政行為時，沒有適用法定程序，究竟是屬於“沒有法律依據”而歸入“適用法律、法規錯誤”，還是屬於“違反法定程序”，並非沒有商榷餘地。但是，最高人民法院的態度是明確的，它屬於“程序違法”。如：
案例5．再勝源公司訴上海市衛生局行政強制決定案。法院認為：“衛生局在作出被訴具體行政行為之前，進行了調查取證，之後亦製作了強制決定書，並送達給再勝源公司，行政程序合法。但衛生局在取締再勝源公司違法行為的同時，決定對再勝源公司液氮生物容器予以沒收，而沒收是法律規定的行政處罰措施，衛生局作出沒收決定時，必須適用《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱行政處罰法)規定的處罰程序，衛生局在決定沒收再勝源公司液氮生物容器時，沒有依法適用處罰程序，雖然該處罰尚未執行，但亦構成程序違法。[40]
序號違反法定程序情形處理結果案例5在決定沒收再勝源公司液氮生物容器時，沒有依法適用處罰程序。違反法定程序，確認違法。
（四）未送達法律文書
行政機關未將法律文書送達給行政相對人，尚未滿足行政行為“生效”之要件，未生效的行政行為尚不能構成行政訴訟的客體，這些命題在行政法理論上應該沒有多大爭議的。但是，在行政行為具有第三人效力的情況下，行政機關未將法律文書送達給第三人，並不影響該行政行為的生效。最高人民法院認為，“未送達法律文件”屬於“違反法定程序”之情形。依照本文所述的法定程序的類型，“未送達法律文件”當屬於違反法定程序中“時空要素”。如：
案例6．蘭州常德物資開發部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批覆案。法院認為：“在被上訴人市政府收回上訴人常德開發部的土地使用權之前，市政府的土地管理部門事實上已經將同一宗土地使用權又出讓給華歐公司。蘭政地字（1997）第43號批覆的內容，涉及到華歐公司和常德開發部雙方的利益，市政府至今未給常德開發部送達蘭政地字（1997）第43號批覆。這些具體行政行為，都違反了法定程序。” [41]
序號違反法定程序情形處理結果案例6蘭政地字（1997）第43號批覆的內容，涉及到華歐公司和常德開發部雙方的利益，市政府至今未給常德開發部送達蘭政地字（1997）第43號批覆。違反法定程序，撤銷。
（五）評估人員不具備法定評估資格等
在行政程序中，當行政機關作出的行政行為遇有技術性、專業性等問題時，需要具有一定資質的人員對這類問題作出結論性的意見，如鑑定結論、財產評估報告等。這些結論性的意見構成了行政機關作出行政行為的證據之一。因評估人員欠缺法定評估資格，且評估人員在評估中對相關資料不經審核等情形下作出“評估報告”，當它被行政機關作為作出行政行為證據之一時，該行政行為被最高人民法院劃入了“違反法定程序。”如：
案例7．豐浩江等人訴廣東省東莞市規劃局房屋拆遷行政裁決案。法院認為：“由於作出《評估報告》的兩位評估人員中有一位不具備法定評估資格，且評估人員既未對委託方房地產開發公司提供的資料進行審核，亦未能依法取證證明其所採納的租金標準，在程序上存在嚴重違法。”[42]
序號違反法定程序情形處理結果案例7作出《評估報告》的兩位評估人員中有一位不具備法定評估資格，且評估人員既未對委託方房地產開發公司提供的資料進行審核，亦未能依法取證證明其所採納的租金標準。程序上嚴重違法，撤銷。
（六）未達到侵害行政相對人合法權益的程度
行政機關作出的行政行為在程序上有輕微瑕疵，是否可以劃出“違反法定程序”之範圍，依照《行政訴訟法》第54條的規定，答案是否定的。但是，最高人民法院卻同意這樣觀點：如果行政行為在程序上有輕微瑕疵，但在沒有達到侵害行政相對人合法權益的程度時，不能認定為違反法定程序。在這裡，上述有關的違反法定程序的法律效果中“區別說”，似乎可以在實務中找到典型案例的支持。如：
案例8．宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案。法院認為：“被上訴人工商局作為專門的監督檢查部門，在對上訴人保健院作出處罰前，進行了立案、調查取證，並送達了處罰告知書，交待了陳述和申辯權，其處罰程序符合法律規定。工商局作出的處罰決定中沒有具體載明據以認定保健院違法行為存在的證據名稱，使其處罰決定書的內容不完備，是行政行為的輕微瑕疵。工商局的這一行政瑕疵沒有達到侵害行政管理相對人合法權益的程度，不影響其處罰決定的有效成立，因此不能認定工商局的行政行為程序違法。”[43]
序號違反法定程序情形處理結果案例8沒有具體載明據以認定保健院違法行為存在的證據名稱，處罰決定書的內容不完備，是行政行為的輕微瑕疵。不認定行政行為違反法定程序。
（七）違反“正當程序”
“正當程序”作為具有規範意義的成文規定，最早見於2004年國務院在《全面推進依法行政實施綱要》。由於《全面推進依法行政實施綱要》是否具有行政法規之地位尚有爭議，所以“遵守正當程序”還不能作為一個法律要求對國家權力產生法律上的約束力。它作為一種法學理論或者法學思想時，其核心所要表達的是國家在作出對個人不利決定之前，必須給予一個最低限度的公正程序。這種最低限度的公正程序有兩條規則：聽取意見和防止偏見。前者為聽證，後者為迴避。法定程序應當依據正當程序之要求進行設計，並根據實際需要提高對國家行使權力時的程序要求；當法定程序出現缺失時，正當程序即應補充該法律空隙。
由於成文法傳統深厚，法院審理行政案件在判決依據上向來都是視國家機關頒行的法律規範為唯一依據，不敢越雷池一步。這一“職業性”習慣對於絕大多數法院而言，很少有勇氣突破之。但是，在本世紀前後，這一陳規被最高人民法院公佈的典型案例所打破。在本文所涉的11個典型案例中，有4個典型案例涉及到法院運用“正當程序”之理論，作出了撤銷被訴行政行為的判決。如：
案例9．田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。法院認為：“按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣佈、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。” [44]
案例10．宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案。法院認為：“儘管《國務院城市房屋拆遷管理條例》和《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》對行政拆遷程序沒有明確的規定，但行政機關在裁決時充分保障當事人的合法權利，允許雙方當事人對爭議問題進行申辯和陳述。但宿遷市建設局在裁決宋莉莉與萬興公司的拆遷糾紛時，未允許宋莉莉對爭議問題予以陳述和申辯，有失公正，僅根據萬興公司的申請及萬興公司單方委託的評估公司的評估結果作為行政裁決的依據，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規定。……綜上，該行政裁決程序上違反法律規定、內容上不具有執行效力，應重新予以裁決。” [45]
案例11．張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政複議決定案。法院認為：“行政複議法雖然沒有明確規定行政複議機關必須通知第三人參加複議，但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關係人的意見。……本案中，徐州市人民政府雖聲明曾採取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政複議，但卻無法予以證明，而利害關係人持有異議的，應認定其沒有采取了適當的方式正式通知當事人參加行政複議，故徐州市人民政府認定張成銀自動放棄參加行政複議的理由欠妥。在此情形下，徐州市人民政府未聽取利害關係人的意見即作出於其不利的行政複議決定，構成嚴重違反法定程序。” [46]
案例12．陸廷佐訴上海市閘北區房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案。法院認為：“基於正當程序原理，為保護被拆遷人、房屋承租人的合法權益，被拆房屋的評估報告應當送達被拆遷人、房屋承租人，以保障被拆遷人、房屋承租人及時瞭解被拆房屋的評估結果，對於評估結果有異議的及時提出意見、申請復估。拆遷裁決機關在裁決過程中，應當就被拆房屋評估報告是否送達被拆遷入、房屋承租人的問題進行審查。……該裁決主要證據不足，且違反法定程序，依法應予撤銷。”[47]
序號違反法定程序情形處理結果案例9沒有將該處理決定直接向被處理者本人宣佈、送達，也不允許被處理者本人提出申辯意見。不具有合法性，撤銷。案例10未允許一方對爭議問題予以陳述和申辯，有失公正，僅根據另一方委託的評估公司的評估結果作為行政裁決的依據。內容上不具有執行效力，應重新予以裁決，撤銷。案例11儘管法律沒有規定，但未聽取利害關係人的意見即作出於其不利的行政複議決定。嚴重違反法定程序，撤銷。案例12未將被拆房屋的評估報告送達被拆遷人、房屋承租人。違反法定程序，撤銷。
在案例9中，雖然沒有提到“正當程序”之概念，但從其理由闡述中，我們可以清晰地看到“正當程序”的倩影。正如有學者對此評述道：“退學處理決定將對學生的一輩子產生長遠而嚴重的影響，牽涉利益至深至巨，並不亞於拘留、大額罰款和責令停產停業。舉輕明重，類推比照，給予正式聽證似乎都不過分，何況只是一般性地要求送達和聽取申辯。”[48]而案例10明顯受到了案例9的影響，它可以被看作是案例9作為典型案例公佈之後產生的一種事實上的效力。[49]在案例11、12中，法院直接使用了“根據正當程序的要求……”和“基於正當程序原理”之用語，判定被告的行政行為構成“違反法定程序”，可謂引人注目。
當然，上述四個有關正當程序的典型案例對於全國各級地方法院是否具有規範意義，我們仍不可抱有過度樂觀態度。“即便是個別法院大膽地邁出了一步，其判案對其他法院來說，也不具有規則性的指導作用，充其量只是在法院之間的經驗交流會或者有關經驗材料的交換閱讀中給其他法院一些啟發。”[50]這樣的論點我發現是可信的，喬佔祥訴鐵道部春運期間票價上浮決定案就是一個討論這個問題的標本。在這個案件中，法院認為：
“鐵路列車旅客票價直接關係群眾的切身利益，依照《價格法》第18條的規定，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價。根據《鐵路法》第25條“國家鐵路的旅客票價……，由國務院鐵路主管部門擬訂，報國務院批准”的規定，鐵路列車旅客票價調整屬於鐵道部的法定職責。鐵道部上報的《實施方案》所依據的計價格（1999）1862號文已經國務院批准，其所作《通知》是在經過市場調查的基礎上又召開了價格諮詢會，在向有權機關上報了具體的實施方案，並得到了批准的情況下作出的，應視為履行了必要的正當程序。雖然，《價格法》第23條規定，“制定關係群眾切身利益的公用事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽會證制度。”但，由於在鐵道部制定《通知》時，國家尚未建立和制定規範的價格聽證制度，要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規和規章依據。據此，上訴人喬佔祥請求認定被上訴人鐵道部所作《通知》程序違法並撤銷該具體行政行為理由不足。”[51]
依照“正當程序”之原理，“在鐵道部制定《通知》時，國家尚未建立和制定規範的價格聽證制度”情況下，法院完全可以參考案例9所闡發的“正當程序”作為判決依據，但法院卻以上訴人“要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規和規章依據”為由，認定“鐵道部所作《通知》程序違法並撤銷該具體行政行為理由不足”。此案也多少可以反映出這樣一個現狀：“典型案例”對於地方各級法院的“參考”、“指導”之“蝴蝶效應”可能是極為有限的。[52]
四、分析與初步結論
行政法學者的觀點和法院個案的裁判，映襯出“違反法定程序”的認定如同普洛透斯似的臉，令人困惑不已。從以上論述可以看出，學者的觀點難定一尊，法院的裁判也無統一標準，而迄今為止唯一不變的則還是《行政訴訟法》第54條之規定，儘管最高人民法院通過司法解釋作了某些“靜悄悄的革命”。不過，我們還是可以從以上論述中獲得一些初步認識。
（一）關於“違反法定程序”的認定
1．“違反法定程序”的規範表述。由於《行政訴訟法》留給我們的立法資料相當匱乏，今天我們難以確定當時立法者寫下“違反法定程序”之原旨。《行政訴訟法》規定的立法目的依次序先後有兩個：（1）保護公民、法人和其他組織的合法權益；（2）維護和監督行政機關依法行使職權。[53]我認為，解釋“違反法定程序”的規範意義，不能離開這兩個立法目的，否則，“違反法定程序”的法定意義如同斷了線的風箏，無法把握。這裡的難處在於，《行政訴訟法》確定的兩個立法目的常常會處於對峙狀態，在實際效果上往往是“按下胡蘆浮起瓢”。因此，在這樣的情況下，引入利益權衡之原則十分必要。換言之，“違反法定程序”在規範意義上經常是不確定的，它需要在個案中通過利益權衡之後才能確定它的規範意義。所以，法律規範分析所獲得的知識，仍可能在實務的個案處理中因利益權衡原則的介入而走樣。
2．難定一尊的學者觀點。眾說紛紜的學者觀點，是他們基於自己的學術立場對“違反法定程序”之法律規範所進行圖解，有助於加深人們對其的理解，（如果可能的話）也為法院在裁判時提供一些學理上的指引。難定一尊的學者觀點並非壞事，它們如同一份製作精緻菜譜，可供法院（官）在處理個案時依照需要進行選擇。雖然在前述11個典型案例中我們沒有看到法院（官）公開自己裁判是受到了哪一種觀點的學理指引，但這種痕跡還是可循的，如案例8。至於案例9-12中的“正當程序”，這種學理指引的痕跡則更為顯著。這多少可以說明，除了共同參與學術研討會外，通過個案裁判這一媒介，學者與法官之間的對話或者互動是存在的，也是可行的。如果法院的裁判文書公佈制度再完善一些，如連號而不是選擇性地公佈法院裁判文書，筆者以為這種對話或者互動將會更加全面、深入。
3．立場並不一致的法院。法院在司法實踐中，似乎並沒有以學者們提供的法定程序分類為切入口，尋找不同類型的違反法定程序與法律效力之間的某種對接關係。有時，它採用了違反法定程序並不當然損害行政相對人合法權益之規則，在充分考慮相關情形之後分別作出相應的判決，如案例8；有時，則將某些難以歸入其他撤銷判決之標準的情形，劃入違反法定程序，如案例4、案例7；即使在運用“正當程序”之標準時，也表現出若干的差異性。法院這種並不一致的裁判立場，究竟是一種認識論上的問題，還是實務面向的一種“機會主義”作法，的確需要在更多的實證材料基礎上才能作出判斷。
（二）關於“違反法定程序”的法律效果
對於違反法定程序的行政行為，法院如何處理它的法律效果，或許更受人關注。在《行政訴訟法》上，行政行為違反法定程序，它的法律效果是撤銷，可謂“縱令實質正當亦不可取代程序合法。”[54]它為行政相對人提供了權利保護的規範基礎。正如有學者所說：“法律文本提供了權利生長的可能性，權利增量的實現，很大程度上要通過司法裁判活動來實現。”[55]可見，司法裁判對行政相對人權利實現具有不可輕視的功能。所謂“有救濟才有權利”也表達了相同的意義。
1．重新作出行政行為。在法院以違反法定程序為由撤銷被訴行政行為之後，行政機關可以在履行了法定程序之後重新作出行政行為。這在《行政訴訟法》上是沒有多大的法律障礙的，更何況最高人民法院的《若干問題》還允許在此種情形下行政機關重新作出行政行為，可以不受《行政訴訟法》第55條之限制。[56]行政機關在被訴行政行為因違反法定程序被撤銷之後，允許它基於“同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同”的行政行為，儘管這種“重作”對於原告來說並沒有多大的意義，更多的則是對原告的不利。《行政訴訟法》的規定似乎在強調法律程序價值的重要性，但《若干問題》又似乎稀釋了這種重要性。誠如有學者所說：“一個違反法定程序的行政行為的後果關鍵要看被違反的程序的價值追求的重要性及其違反程度。”[57]而我想追問的是，將法律程序的價值納入考慮違反法定程序的行政行為是否撤銷的因素，除了強化法律程序觀念之功能外，對行政相對人而言，它的意義又是什麼呢？
在絕大多數情況下，行政相對人提起行政訴訟並不是為了所謂的“法律程序價值”，即使以“違反法定程序”為由提起的行政訴訟，其訴訟目的仍然是關乎他的實體法上權益。對於羈束性的行政行為違反法定程序，除非法律禁止行政機關重新作出行政行為，否則如果發生程序嚴重違法而實體合法時，撤銷行政行為對於行政相對人來說的確沒有多大意義。讓行政相對人享受一下法定程序過程，換來一個仍然與原行政行為內容一樣的新行政行為。正如有學者所說：“按現行規定，具體行政行為凡是程序違法的，不論輕重，人民法院應予撤銷，撤銷後行政機關還可作出完全相同的具體行政行為。這意味著實體合法但程序違法的案件，相對人提起訴訟沒有實質意義。”[58]
2．法定程序與當事人實體權利。對於所謂的“輕微違反法定程序不損害行政相對人合法權益，所以不需要撤銷被訴行政行為”之說，就本質而言，事關我們是否承認法定程序具有獨立價值。當然，承認法定程序具有獨立價值，並不意味著所有違反法定程序的行政行為都必須撤銷，因為這種獨立的價值有時是可以在利益權量中被權衡掉的。在一個並不具有濃厚法律程序傳統的國家中，出現這樣的法律現象似乎也是可以接受的。“行政訴訟法關於對違反法定程序的具體行政行為，人民法院應當判決撤銷的規定，是出於嚴格的法治原則考慮，是糾正實踐中長期‘重實體、輕程序’做法的一個重要表現。”[59]。部分學者出於對法治的信仰而表現出來的擔憂也是可以理解的，但是，對於著力於解決手中案件問題的法院（官）來說，他們可能更關注的是解決問題的有效手段，而不是美侖美奐的法學理論。所以，法官在個案中闡發出來的解決問題方案，或許是更好的“法學理論”。
的確，“在某些程序及方式上有瑕疵之得撤銷行政處分，因其非出於實體上之缺陷，不致影響到人民實質上之權利，且只是在程序或方式上有所不備，並非罹有重大之瑕疵，若遽然將此種瑕疵行政處分撤銷，有時反而會損害到人民之信賴利益，影響法律之安定性並妨礙行政效率。”[60]如果不將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的絕對條件，或者將所謂“輕微違反法定程序”的行政行為附條件地不予撤銷，可能導致行政機關更加輕視行政程序的功能。在我們走向另一個極端時，即違反法定程序的行政行為一律撤銷或無效，相關的問題也會隨之擺到了我們面前。所以，在這個問題上有時我們似乎已陷入了一個兩難的窘境。
3．比較法上的一個例子。德國1996《行政程序法》第46條規定：“非依第44條為無效之行政處分，其成立違反程序、方式或土地管轄規定，而其違反顯然不影響實體上決定者，不得僅因之而請求廢棄。”[61]對此規定，有學者評介道：“上開規定，可謂系調和行政效率與人民基本權利保障，從而也繫有效調和司法與行政之對立的有效制度設計。”[62]根據這一條的規定，在某種法定條件下，行政行為違反法定程序是不可以撤銷的。“如對該事件不可能有其他決定時”之規定意指羈束行為，羈束行政行為程序違法，當事人不得以程序違法或者地域管轄為由請求撤銷。如果筆者的解讀沒有差錯的話，那麼，在大陸法系國家中法律程序價值也是受到相當程度上的尊重，違反法定程序的行政行為可以不被撤銷的。
在臺灣地區，“行政法院判決一向對於行政機關違反程序之規定時，持相當寬容之看法，有時將‘強制規定’解釋成為‘訓示規定’，有時將程序之要件認定（如：使用）極度放寬，認為應整體觀察之，結果大部分之程序違反情形，對於最後的行政處分都不生影響，使得立法者授與司法機關得為審查之利器，完全派不上用場；反而行政法院對於人民未遵守程序規定，不論該規定，不論該規定性質系與人民參與之權利或機會，皆嚴格地產生失權的效果，或是不能於事後之行政訴訟中再行指摘，或是使得被告機關違法之情形獲得治療。此種不相平等之解釋，不僅使得公益與私益之衡量，失其公平，更使得行政法院難以糾正被告機關長久漠視程序規定之傳統弊病，頗值得我們留意。”[63]所以，在這裡，日本的鹽野宏教授這一段話是很值得我們回味的：“如果認為只要實體沒有錯誤就可以的話，便會導致程序上的規制之保障手段失去其存在的意義。如果立足於這種觀點的話，違反程序法上所規定的四項主要原則（即告知和聽證、文書閱覽、理由附記、審查基準的設定與公佈），至少應解釋為構成撤銷事由。”[64]
4．法律程序究竟有多麼重要。對法律程序的重要性已有共識，問題是當下我們應置法律程序於何種地位？在我們的法律文化傳統中，的確存在著不重視法律程序的“基因”，所以今天我們在西方法治理論的光環照耀下，也領悟到了法律程序的重要性。“不論結果的公正性如何，程序違法行為能產生一種在當事人和社會公眾看來‘不公正’的主觀感覺，因而可能在社會心理學的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制。”[65]從法律程序的價值層面看，這樣的具有普適性的認識並沒有多大錯誤，但是將其置於一個特定的國家或者社會中，它的判斷未必能夠成立。“程序規定通常用以確保行政處分內容之正確，本身並無絕對之價值。程序上有瑕疵之行政處分，其實質內容如符合法律規定，應無須與內容違法之行政處分，作相同之處理。”[66]在“違反法定程序”的行政行為如何處理的問題上，有學者認為：“對程序的嚴格要求是出於法治原則的考慮。不論行政機關違反法定程序導致何種結果的產生，人民法院都應判決撤銷。”[67]此言總體無大錯，但是，在實務中卻是相當可疑的，如本文所引的案例8。[68]
（三）本文初步的結論
行文至此，筆者應當給出本文的結論了。筆者不否認法律程序除了具有“工具價值”之外，還有自身獨立的價值。但是，如同一個人必須先解決溫飽問題之後，才有可能去從事其他活動一樣，在行政行為“違反法定程序”時，我們可能首先需要關注的是行政相對人的實體法上的權益是否受到損害，當然，我也不反對因時局（至少今後一段時間內）或者個案的需要張揚一下法律程序獨立價值，這也是本文結論題中應有之義。所以，本文的初步結論是：
1．認定標準。法律、法規和規章規定的程序為“法定程序”；在沒有“法定程序”情形時，可引入正當程序之理論輔助判斷之。
2．判決方式。在認定行政行為違反法定程序之後，法院首先應當考慮 “是否損害行政相對人的合法權益”之因素，並作出相應的判決：
（1）撤銷判決。適用於被訴行政行為違反法定程序，損害了行政相對人的合法權益之情形。在是否允許行政機關重作行政行為問題上，如不涉及國家利益、公共利益或者第三人合法權益時，法院應附帶判禁止重作。[69]必要時，法院如果需要提升一下法律程序的價值，在被訴行政行為違反法定程序，且不損害行政相對人的合法權益時也可適用本判決。
（2）確認判決。適用於被訴行政行為違反法定程序，損害了行政相對人的合法權益，但如撤銷被訴行政行為，將可能損害國家利益、公共利益之情形。對於因被訴行政行為嚴重違反法定程序致使其構成行政行為無效的，也可適用本判決。
（3）駁回訴訟請求。被訴行政行為違反法定程序，但不能適用撤銷判決、確認判決的情形，適用本判決。
註釋
[1] 《中華人民共和國集會遊行示威法》第9條規定：“主管機關接到集會、遊行、示威申請書後，應當在申請舉行日期的二日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負責人。不許可的，應當說明理由。逾期不通知的，視為許可。”
[2] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第383頁。
[3] 應松年：《論行政程序法》，《中國法學》1990年第1期。
[4] 王萬華：《行政程序論》，載《行政法論叢》（第3卷），法律出版社2000年版，第233-234頁。
[5] 應松年、楊小君：《法定行政程序實證研究》，國家行政學院出版社2005年版，第242頁。
[6] 《鹽業行政執法辦法》（輕工業部令第2號）。
[7] 這是一個規範命題，所以並不當然反映出現實狀況，因為在當下的司法實踐中，法院依照憲法規定作出判決的情形還是存在的。參見：王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版。
[8] 1955年《最高人民法院關於在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據覆函》給新疆省高級人民法院覆函：“你院（55）刑二字第336號報告收悉。中華人民共和國憲法是我國國家的根本法，也是一切法律的“母法”。劉少奇委員長在關於中華人民共和國憲法草案的報告中指出：‘它在我國國家生活的最重要的問題，規定了什麼樣事是合法的，或者法定必須執行的，必須禁止的。對刑事方面，它並不規定任何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜援用。’”
[9] 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社/北京大學出版社1999年版，第58頁。
[10] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（2002年增補本），商務印書館2002年修訂第3版，第1308頁。
[11] 《行政訴訟法》第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”
[12] 姜明安：《行政訴訟法》（第2版），法律出版社2007年版，第293頁。持有此說的還有羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第247頁。
[13] 《行政訴訟法》第52條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。”
[14] 可參閱劉增棋、李江：《行政規章分析》，中國政法大學出版社1994年版。
[15] 章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，《行政法學研究》1996年第1期。
[16] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第376頁。
[17] 朱芒：《論行政上的“法定程序”——關於法解釋學基礎的點滴認識》（中國法學會行政法學研究會年會提交論文，1995/哈爾濱）。
[18] 朱芒：《論行政規定的性質——從行政規範體系角度的定位》，《中國法學》2003年第1期。
[19] 楊小軍：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第459頁。承認“行政程序的基本原則”也是違反法定程序的司法審查依據。此觀點還可以參見鍾瑞友：《對‘違反法定行政程序’若干問題的思考》，載《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第182頁。王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第250-251頁。承認“其他規範性文件”所規定的行政程序也屬於“法定程序”的觀點，還可以參見宋雅芳：《行政程序法專題研究》，法律出版社2006年版，第233頁。王振峰：《試論對行政程序違法案件的認識與處理》，載《行政審判疑難問題新論——全國法院系統第八屆學術討論會優秀論文選》，人民法院出版社1996年版，第337頁。
[20] 楊小軍：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第483頁。
[21] 北京市高級人民法院（2002）高行終字第66號《行政判決書》。
[22] 在黃國仁因訴溫州市食品藥品監督管理局藥品行政處罰一案中，法院認為：“溫州市食品藥品監督管理局在給予黃國仁較重行政處罰之前，未經其負責人集體討論決定，違反了《行政處罰法》第三十八條第二款的規定，處罰程序違法，原審法院依照《中華人民共和國行政訴訟》第五十四條第(二)項第3目的規定，判決撤銷上訴人的行政處罰決定正確，本院應予維持。”浙江省溫州市中級人民法院《行政判決書》（溫行終字第[2006]222號）。
[23] 胡建淼：《來自行政法“疑區”的報告——打開中觀行政法的視野》，載《法制日報》2003年8月7日第9 版。
[24] 吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂10版），臺灣三民書局2007年版，第404頁。
[25] 姜明安：《行政訴訟法》（第2版），法律出版社2007年版，第293頁。
[26] 《行政處罰法》第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”
[27] 楊小軍：《行政訴訟問題研究及制度改革》，中國人民公安大學出版社2007年版，第454頁。
[28] 章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，《行政法學研究》1996年第1期。”
[29] 朱新力：《司法審查的基準》，法律出版社2005年版，第397-398頁。
[30] 張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評》，中國法制出版社2000年版，第422-423頁。“區別說”之觀點還可以參見王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第256-259頁。此“區別說”認為：“（1）區分程序違法的情節輕重，根據程序違法對相對人權利影響的程度確定不同法律後果。（2）區分程序對行政決定內容的影響。（3）區分強制性程序和自主性程序。（4）區分內部程序和外部程序。（5）區分羈束行政行為和自由裁量行為。”宋雅芳教授提出的“區別說”是：（1）嚴重違反行政程序的行政行為無效。（2）一般違反行政程序的行政行為可撤銷。這又分為違反法定程序的授益行政行為的撤銷和違反法定程序的不利行政行為的撤銷兩種情形。（3）程序上存在輕微瑕疵的行政行為可補正。參見其《行政程序法專題研究》，法律出版社2006年版，第251-256頁。
[31] 需要說明的是，下文案例4和案例6因是同一案件中有兩種獨立的違反法定程序情形，所以，儘管本文案例編號共有12個，實際引用案例則為11個。
[32] 《中華人民共和國最高人民法院公報全集》（1985-1994年卷），人民法院出版社1995年版，第790頁。
[33] 《中華人民共和國最高人民法院公報全集》（1995-1999年卷），人民法院出版社2000年版，第683頁。
[34] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2005年卷），人民法院出版社2006年版，第379頁。
[35] 《中華人民共和國最高人民法院公報全集》（1995-1999年卷），人民法院出版社2000年版，第683頁。
[36] 王天華：《程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側面》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第203頁。
[37] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第298頁。
[38] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2002年卷），人民法院出版社2003年版，第318頁。
[39] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2002年卷），人民法院出版社2004年版，第434頁。
[40] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2005年卷），人民法院出版社2006年版，第520頁。
[41] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2000年卷），人民法院出版社2003年版，第298頁。
[42] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第444頁。
[43] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2001年卷），人民法院出版社2003年版，第314頁。
[44] 《中華人民共和國最高人民法院公報全集》（1995-1999年卷），人民法院出版社2000年版，第688頁。
[45] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2004年卷），人民法院出版社2005年版，第447頁。
[46] 《中華人民共和國最高人民法院公報》（2005年卷），人民法院出版社2006年版，第530頁。
[47] 《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第8期。
[48] 何海波：《通過判決發展法律》，載《行政法論叢》（第3卷），法律出版社2000年版，第454頁。
[49] 《人民法院五年改革綱要》（1999-2003）第13條規定：“2000年起，經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公佈，供下級法院審判類似案件時參考。”
[50] 餘凌雲：《法院如何發展行政法》，《中國社會科學》2008年第1期。
[51] 北京市高級人民法院《行政判決書》（[2001]高行終字第39號）。
[52] 在裘菊花訴紹興市國土資源局土地行政確認一案中，法院認為：“該行為與被上訴人原先作出的編號為10的《袍江工業區房屋徵遷房地產確權登記表》相比對上訴人裘菊花的權益產生明顯不利影響，被上訴人在作出對上訴人不利的行政決定之前，並沒有聽取上訴人陳述、申辯，明顯違反了行政正當程序的原則。正當程序是行政法上的基本原則。其核心是在作出任何使他人作出不利影響的行政決定前，應當聽取當事人的意見。行政訴訟法規定具體行政行為違反法定程序是人民法院判決撤銷的法定情形之一。法院也應當對行政機關的行政行為是否違反法定程序進行司法審查。雖然法定程序與正當程序是概念不同，但正當程序作為程序中核心內容在於保障相對人的權益，保障人的尊嚴方面具有最基本的價值，因此，正當程序作為一項基本的原則應貫徹行政行為的始終。所以，在行政訴訟法中法定程序不應僅僅是法律規定的具體行政程序，還應當包括符合法律精神和原則的行政程序，即正當程序是法定程序的基本內容。”浙江省紹興市中級人民法院《行政判決書》（[2007]紹中行終字第18號）。
[53] 參見《行政訴訟法》第1條。
[54] 臺灣地區“司法院”大法官釋字第520號解釋理由書。
[55] 羅豪才主編：《現代行政法制的發展趨勢》，法律出版社2004年版，第295頁。
[56] 《行政訴訟法》第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”
[57] 鍾瑞友：《對‘違反法定行政程序’若干問題的思考》，載《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第182頁。
[58] 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第421頁。
[59] 林莉紅：《行政訴訟法學》（修訂版），武漢大學出版社2001年版，第201頁。
[60] 洪家殷：《論瑕疵行政處分之補正》，《憲政時代》第12卷第3期。
[61] 德國1976年《德國行政程序法》第46條規定：“行政處分非依第44條而無效者，如對該事件不可能有其他決定時，不得只因其成立違反有關手續方式或土地管轄權之規定而被請求廢棄。”
[62] 黃錦堂：《由德國法之發展論我國行政法院之審查密度》，載翁嶽生編：《行政訴訟論文彙編》（第2輯），司法院印行1999年版，第29頁。
[63] 林明鏘：《行政法院裁判與都市計劃法制》，載臺灣司法院《行政訴訟論文彙編》（1998），第167頁。
[64] [日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第230頁。
[65] 王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[66] 陳敏：《行政法總論》，臺灣新學林出版有限公司2007年版，第419頁。
[67] 林莉紅：《行政訴訟法學》（修訂版），武漢大學出版社2001年版，第201頁。
[68] 在黃官清等37人訴寧波市國土資源局一案中，法院認為：“上訴人對被訴行政許可行為程序提出的異議成立，但因本案房屋拆遷許可，是在拆遷地塊已經被浙江省人民政府批准徵用，轉為建設用地的情況下發生的，涉案地塊上的房屋及其他地上附著物被拆遷的事實已經無法逆轉，且被拆遷房屋等建築物之損失可以通過其他途徑依法得到補償，被訴具體行政行為程序不當對被拆遷人的權益不造成實質性的損害。鑑於此，本院認為，該程序問題尚不足以撤銷被訴具體行政行為。”浙江省高級人民法院《行政判決書》（[2005]浙行終字第31號）。
[69] 有學者提出的解決方案是：“第一、我國實定法提供的解決方案——‘當即撤銷’+‘允許重複’這個大原則的基礎上，根據行政程序本身的宗旨和目的對法定程序加以區分，總體上是比較穩妥的、合理的；第二、建議在‘當即撤銷’+‘允許重複’並導入中間判決的判決方式。” 王天華：《程序違法與實體審查——行政訴訟中行政程序違法的法律效果問題的一個側面》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版，第209頁。
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