刑法學史上最牛的一場對話之立法篇：中國刑事司法二十年｜陳興良 · 張明楷 · 車浩

史上最牛: 張明楷·陳興良對話中國刑法二十年（車浩主持）

來源：中國法律評論（chinalawreview）

值此現行刑法頒行二十週年之際，《中國法律評論》特別邀請我國兩位著名刑法學家清華大學法學院張明楷教授與北京大學法學院陳興良教授展開深度對話，邀請北京大學法學院車浩副教授設問主持。

三位做客“中法評·會客廳”，對話中國刑法，就中國刑事立法、刑事司法以及刑法理論的發展與變遷進行回顧、總結和展望。對話內容以《立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望》為題，首發於《中國法律評論》2017年第5期對話欄目

這是中國刑法學界一次難得的思想盛會，對話時長近六個小時。三位刑法學者學術經歷有別，各自學有專長，觀點既有共識，也有交鋒，這將是載入史冊的一次學術對話！

限於篇幅，此次對話將以立法篇、司法篇、學術篇為單元整理推送，內容精彩，以饗讀者。本期推送立法篇。

立法篇

• 張明楷

我覺得可以從不同角度來說這個“新”和“舊”。

第一，從時間來說，1997年刑法比1979年刑法要新。所謂新法優於舊法，就是從時間上來說的。現在用“新刑法”這個詞比較少，但是之前我在很長時間都用了新刑法這個詞。

第二，是從體例或者是形式上來說的“新”。雖然舊刑法通常只是指1979年的刑法，但實際上1979年刑法之後有很多單行刑法，還有附屬刑法，而且是真正意義上的附屬刑法。雖然和德國、日本的附屬刑法有些不同，但是至少它有很多實質意義的條文。1997年新刑法改變了舊刑法的模式，想制定一部完整的刑法典，於是就把當時的單行刑法和附屬刑法全部納入進來，在這個意義上它也算比較新。當然，新的不一定是好的，這是另外一回事。

第三，是從內容上來講的“新”。

另外一個內容的“新”，就是比較多地肯定了單位犯罪。舊刑法本身沒有規定單位犯罪，只是《海關法》針對走私罪規定對單位要判處罰金；新刑法規定了大量的單位犯罪，而且規定了雙罰制度。這在我看來也是比較新的。德國到現在也沒有肯定單位犯罪或者法人犯罪，日本的刑法典以及他們的單行刑法也都沒有肯定單位犯罪，即使刑法理論上提到單位犯罪，但他們所說的單位犯罪和我們刑法規定的單位犯罪不是一個意思。

從內容上來講的“新”，還可以說增加了大量的犯罪。1997年刑法對當時比較新型的犯罪都予以規定。另外，在處罰上有一個特點，就是罰金刑明顯增加。舊刑法把罰金刑限制得比較窄，我印象中好像只有二十幾個條款，1997年刑法罰金刑規定得非常多，當然現在修正案之後的罰金刑就越來越多了。

• 陳興良

舊刑法是1979年刑法，如果說舊刑法是1.0版，那麼1997年刑法就是刑法的2.0版，這二者還是存在較大的不同。

我個人感覺，1979年刑法的出臺是較為倉促的。當然從1950年刑法大綱開始起草，到1979年出臺，存在一個非常漫長的過程，這個過程是時斷時續的。從1978年我國法制恢復重建，到1979年7月6日頒佈第一部刑法，這個時間實際上是極為短暫的。

因此，1979年刑法留下了蘇俄刑法的烙印，模仿蘇聯的痕跡還是較為明顯的。在1979年刑法從1980年1月1日生效以後，我國緊接著就開始了改革開放的進程。尤其是經濟改革對我國社會面貌帶來了重大改變，因此，1979年刑法頒行不久就不能適應當時懲治犯罪的實際需要。在這種背景下，全國人大常委會頒佈了24個單行刑法和大量的附屬刑法，對1979年刑法進行修改，以便適應社會生活。

從20世紀80年代後期，就是1979年刑法生效不到十年的時間，就已經啟動了刑法修訂的過程。我們當然希望一部刑法能夠維持比較長時間的效力，但生效不到十年就開始考慮對它進行修訂，說明這部刑法本身存在某種先天性的缺陷。經過將近十年左右對刑法修訂的研究，直至1997年3月14日，我國正式頒佈了新刑法。

1997年刑法應該說已經吸收了人大常委會的單行刑法和附屬刑法的有關內容，並且在刑法的本土化方面做了很大努力。因此，1997年刑法無論是從體例上，還是從內容上來說，相較於1979年刑法還是有重大的進步。

這裡所謂的“新”，我認為最重要的“新”就是刑法理唸的改變之新，也就是1979年刑法更多地強調了懲治犯罪，而1997年刑法強調較多的是人權保障，把人權保障這一點放到一個較為重要的位置上。

最生動的表現就是1979年刑法在第79條規定了類推制度：對本法分則沒有明文規定的犯罪，如果認為社會危害性較大，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑。類推制度的存在，固然可以在刑法之外懲治對社會具有較大危害性的行為，但這樣一種類推制度與人權保障的現代刑法理念是矛盾的，而且類推制度為世界各國刑法所不採。1997年刑法廢除了類推制度，並且在第3條明確規定了罪刑法定原則。

在1997年刑法修訂過程中，對於要不要廢除1979年刑法的類推而在新刑法當中設置罪刑法定原則，存在一些爭議。有些學者認為，考慮到我國當前懲治犯罪的實際需要，刑法又不可能很完善，會有一些嚴重危害社會的行為在刑法中沒有規定，通過類推就可以對這部分犯罪加以懲罰，因此，類推還是具有存在的合理性的。但是主流的觀點認為應該在新刑法中規定罪刑法定。這一點我覺得我國老一輩刑法學者做了重要的貢獻。

在1979年刑法明確規定類推的情況下，當時出版的刑法教科書還是把罪刑法定作為刑法基本原則加以敘述，只不過認為這裡的罪刑法定是以類推為補充的。實際上，類推和罪刑法定是有矛盾的，但我國老一輩刑法學家還是強調罪刑法定對於現代法治的重要性。在1997年刑法修訂的時候，高銘暄教授等老一輩刑法學家都主張廢除類推。因此1979年刑法規定的類推之“舊”與1997年刑法規定的罪刑法定原則之“新”形成了鮮明的對照。

在體例上來說，1997年刑法和1979年刑法相比較，應該說有所進步，當然，我個人認為這種進步還沒有達到一個令人滿意的程度。比如，1979年刑法對刑法分則罪名的分類採用的是所謂的大章制，只分8章，按照大章制的設立主要還是模仿蘇俄刑法典，同時在罪名較少的情況下采用大章制具有一定的合理性。

在1997年刑法修訂的時候，對於分則罪名應當如何來排列，當時是存在爭議的。主要有兩種觀點：一種觀點是堅持大章制，另一種觀點是採用小章制。應該說，大部分國家刑法是採用小章制的，在刑法修訂草案中也曾經編制過採用小章制的版本，把分則分成30章或者是35章，就相當於把現在刑法分則第三章的八節和第六章的九節都上升為章。但立法機關在考慮以後，實際上是採折中的辦法，大體上維持大章的分類，只不過是增加了二章。在刑法分則第三章和第六章，章下設節，把大章制和小章制融合起來。

但現在這種安排還是存在一些缺陷，尤其是各章之間的罪名內容懸殊較大。有些章可能只有十幾個罪，但有些章的章下分八節或者九節，罪名有數十個甚至更多，各章之間不是很協調。所以在體例方面，我覺得1997年刑法還是存在一定的缺陷。

無論如何，我們過了二十年來回顧，1997年刑法修訂我個人覺得還是有歷史性的進步。無論是在內容上，還是在體例上，這種進步都為刑事法治建設提供了一個規範基礎。

• 陳興良

任何法律都不可能一成不變，法律總是要通過不斷的修訂來維持自己的生命，以便能夠適應社會生活的發展，刑法也是如此。刑法當然有穩定性的要求，但在穩定性和變動性二者之間不斷地演變，正是這種演變推動我們的法律向前發展。

在1979年刑法頒佈以後很短的時間內，這部刑法就需要進行比較大規模的修訂，這說明1979年刑法框架本身是存在問題的。我們現在雖然說，1997年刑法是對1979年刑法的修訂，但我認為它是重新頒佈了一部刑法典，即1997年刑法和1979年刑法事實上不是同一部刑法典，相當於重新制定了一部刑法典，所以這種修訂的規模是非常之大的。

從1997年刑法修訂完成以後到現在二十年，我國又頒佈了九個刑法修正案，所涉及的範圍相當之廣，尤其是《刑法修正案(八）》和《刑法修正案（九）》相當於一次局部修訂。但整體來說，1997年刑法頒佈以後採用“刑法修正案”的方式進行修訂，還是在法律框架之內的修補，而不是這個法律框架本身存在結構性的問題，需要進行根本性的修訂。

另外，對刑法進行修改和補充，事實上可以採取多種方法。對1979年刑法進行修改補充，人大常委會主要是採用制定單行刑法的方法。單行刑法和1979年刑法，這二者是並列關係，是法外有法。單行刑法事實上是取代了原刑法當中的有關條款，但是它又沒有融入原刑法當中去，因此，1979年刑法的文本和大量存在的單行刑法、附屬性刑法文本處於交錯、零亂的狀況，沒有融為一體。

1997年刑法修訂以後，1998年12月頒佈了一個人大常委會決定，還是沿襲過去採用單行刑法對刑法典修改的方式，但主要缺陷仍在於和刑法典本身是處於分離狀態，不能融入刑法典。

於是從1999年開始就採用了刑法修正案方式，前後通過了九個刑法修正案。刑法修正案和單行刑法、附屬刑法存在根本的不同，刑法修正案的內容可以融入刑法典文本當中去，有些條文是取代原條款，有些條文是增設條款，在原條文之下增設之一、之二，通過這個方式使刑法文本本身保持內在邏輯的統一性。

因此，刑法修正案頒佈以後，將刑法修正案的內容和刑法典的內容進行重新編纂，然後刑法修正案就“失效”了，我們應當引用刑法條文而不是引用刑法修正案的條文作為定罪量刑的根據，這一點與單行刑法存在根本的區別。

車浩剛才提到能不能舉出三處比較好的立法修訂的例子，再舉出三處比較失望或者是失敗的例子，我覺得比較好的立法還是有的。

比如，第一是坦白制度的設立，也就是第67條第3款規定：犯罪嫌疑人雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。實際上坦白從寬、抗拒從嚴，是我們長期堅持的原則，但是現在看來抗拒從嚴這一條需要在法律上加以規制，抗拒達到什麼程度應當從嚴。坦白從寬這一點是沒有爭議的，但坦白從寬這個政策精神，如何在刑法當中體現，這是值得研究的。

過去，坦白從寬主要是通過自首得以體現，因為自首中包含了如實供述自己的罪行這樣的內容。我國刑法對於自首，在一定情況下可以獲得從輕處罰。但是除了符合自首條件以外的其他的坦白，例如不具有自動投案情節的坦白應如何處理，事實上在1997年刑法上是沒有規定的。有關司法解釋做了一些規定，但是規定的並不是很充分。

在這種情況下，我們過去事實上是採取不斷地通過司法解釋擴張“自動投案”的含義來把某些“坦白”強行納入自首中，以自首的形式獲得從輕處罰。我們可以看到司法解釋關於自首中自動投案條件的前後規定，越來越擴張，有時候已經背離了“自動投案”這個詞可能的語義範圍。現在刑法通過《刑法修正案（八）》明確規定了坦白制度，並且把坦白和自首加以區分。在目前情況下，司法解釋又對自首範圍做了限縮解釋，有些可以放到坦白裡面。所以，坦白制度的設立，我覺得是一個較為理想的修法。

第二是禁制令制度的設立。根據《刑法修正案（八）》的規定，對於判處管制或者適用緩刑的犯罪分子，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間或者緩刑考驗期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。這一禁止令對於某些特定的犯罪人，在特定情況下，預防他們再次犯罪，還是能夠起到較大的作用。

第三是刑法分則第175條之一騙取貸款罪，這個罪名設置是較為成功的。因為《刑法》第193條規定貸款詐騙罪，但在司法實踐中發生了大量騙取銀行貸款案件，有些騙取銀行貸款在主觀上非法佔有的目的是比較難認定的，因此，對於這種案件要麼判無罪，要麼定為貸款詐騙罪，司法機關實際上是處於一種兩難的境地。

現在設立一個不以非法佔有為目的的騙取貸款罪，它和貸款詐騙罪之間形成一個低度犯罪和高度犯罪之間的關係，如果有非法佔有目的就認定為貸款詐騙罪，如果沒有非法佔有目的就認定為騙取貸款罪，使二者能夠協調地懲處在銀行貸款過程中的犯罪行為。

如果說修改、修訂、補充不是特別好的例子，我覺得至少可以舉兩處：

第一處是《刑法》第49條第2款，關於審判時候已滿75週歲的人不適用死刑，但以特別殘忍的手段致人死亡的除外。這裡我覺得設置不太理想，這個規定本來是體現對老年人犯罪，尤其是對老年人死刑適用的寬恕立法。但是這個規定把年齡設置在75週歲，並規定了例外，而在現實生活當中，75週歲的人犯罪並且要適用死刑立即執行這種情況的案件幾乎沒有。年齡設置得太高，導致這個法條很可能被虛置。

這種年齡的設置應該根據實際資料，比如說最高法院全年75歲以上判處死刑的人有多少個，70歲以上有多少個、65歲以上有多少個、60歲以上有多少個，然後規定一個恰當的年齡。法律規定要有適用性，如果沒有適用性就是完全虛置的，所以不是特別合理。

第二處，《刑法》第224條規定組織、領導傳銷活動罪，我覺得這個罪名設置的是相當失敗的。因為在這個罪名之前，組織、領導傳銷活動是作為非法經營罪來處理的。國務院曾經專門頒佈了禁止傳銷活動的規定，明確規定傳銷應該處以非法經營罪論處，考慮到當前傳銷這種違法犯罪活動非常猖獗，要單設一個罪名來處罰它。在一開始人大常委會草案中，當時所表述的組織、領導傳銷活動，還是屬於原先包含在非法經營罪中的那些組織、領導傳銷活動，按照犯罪來處理。

但後來在修改當中，這個罪名變成詐騙罪的特別規定，組織、領導參加傳銷，詐騙財物依本條處罰。大量的在主觀故意上沒有詐騙目的，只是組織了一般的傳銷違法活動，按照現在法律規定不能定組織、領導傳銷活動罪。同時，司法解釋也明確規定，這部分行為也不能回過頭去再認定為非法經營罪。

實際上，這個立法罪名設置的結果就適得其反，本是想設置一個罪名處罰組織、領導傳銷活動的行為，最後結果卻使這部分行為不能受到刑法處罰，立法目的完全沒達到。這可能是在立法的時候對這些罪名，以及這些罪名和其他罪名的邏輯關係沒有很好地釐清，所以設置的這個罪名達不到立法者所需要的目的，我覺得這可能是立法失敗的一個例子。

我不贊同把這個罪限定在一種特殊類型的詐騙罪。如果對組織、領導傳銷活動的行為不設置罪名，對於那些利用傳銷活動進行詐騙的行為同樣可以定為詐騙罪，而原來按照非法經營處理組織、領導傳銷活動的行為現在是沒有罪名處理的。本來是想處理這個一般的組織、領導傳銷的行為，但最後的結果是這些不具備詐騙特徵的組織、領導傳銷活動的行為在法律上沒有明文規定，不能處罰。

• 張明楷

我覺得1997年刑法之後之所以有大量的修正案，主要原因還是社會發展變化太快。還因為1997年刑法本身有兩個方面的問題特別大：

第一是刑罰方面的問題，我們的規定並沒有基於統計資料，像剛才陳老師提到的，什麼樣的人犯罪多，在監獄待多少年會喪失犯罪能力，服刑多久後不再重新犯罪等，我們沒有任何統計資料。

第二就具體犯罪來講，是因為我們刑法分則條文的類型化不夠。人家一個條文表述的，我們需要花二三十個條文去描述，比如背任罪或者背信罪，人家只用一個條文，我們用了幾十個條文。

你說要舉三個意義重大的，我就想出來兩個：

第一個是廢除了很多罪的死刑。以前，我像他們這個年紀的時候（指在座聽對談的學生一編者注）覺得死刑很管用，但是看了很多資料以後覺得死刑沒多大用處。

我經常看日本的犯罪白皮書，它會同時把美國、德國、法國、英國四個國家主要的犯罪情況與處罰情況和日本進行對比。美國是有死刑的，而且死刑適用的比日本多。但美國的殺人犯罪率居然是最高的，每10萬人大概是5.5個人犯殺人罪。英國、德國、法國是沒有死刑的，但是總體上對殺人罪判處的刑罰比日本重，他們每10萬人大概是3個人犯殺人罪。日本雖然有死刑，但是死刑適用也是比較少的，總體來講，日本對殺人罪判的刑罰比這些國家都輕，但是日本每10萬人只有0.9個人犯殺人罪。

我國2000年之前殺人罪犯罪率呈上升趨勢，2000年以後逐年下降，到2012年我們每10萬人只有1.03個人犯殺人罪。可是2000年以後，尤其是2006年以後，我們對死刑的適用是越來越嚴格、越來越限制，現在大家都覺得兇殺案每年在減少，雖然犯罪率總體在增加，但是增加的是別的犯罪，這說明死刑是沒有多大意義的。我們廢除的這部分死刑，實際上儘管平時判得比較少，但意義還是比較重大的。這是我比較認可的。

第二個我認可的是，有些犯罪的增加還是比較重要的，比如說恐怖主義犯罪。《刑法修正案(九）》增加了關於恐怖主義的犯罪，我覺得這是很有必要的。當今世界都在想方設法對付恐怖主義犯罪，因為犯罪後果太嚴重，於是就在預備階段開始進行規制。前不久日本就有一個關於處罰共謀的立法。《刑法修正案（九）》也是把一些預備行為實行行為化了，或者把預備行為既遂犯化了。我覺得關於恐怖主義的這部分內容還是值得肯定的。

當然還有一些具體罪，比如妨礙信用卡管理等方面有一些犯罪的增加，是比較及時而且確實有必要的。我看跟日本相關犯罪增加的情況大體差不多，我們雖然稍微晚一點，但總體還是值得肯定的。

要說否定的、意義不大的，甚至問題很多的地方也不少。

首先是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》關於數罪併罰的兩次修改，我覺得是徹底失敗的。

《刑法修正案（八）》規定數罪併罰不超過25年，但以前是20年，這明顯是有問題的。例如，一個人犯罪數罪併罰總和刑期超過35年，法院決定執行25年，行為人執行2年之後又在監獄裡犯了一個故意傷害罪，應當判3年徒刑。這時候按照刑法的規定採取“先減後並”的辦法，就是25年減2年，還有23年；23年和3年再並罰，你會發現應當是23年以上、20年以下決定應當執行的刑期。因為總和沒有超過35年，最高刑不超過20年，於是出現了23年以上、20年以下這個悖論。

《刑法修正案（九）》規定，有期徒刑和拘役並罰的時候，拘役被吸收。有期徒刑或者拘役與管制並罰的時候，它們都要同時執行。這個問題就更多了。隨便舉一個例子，比如被告人被判有期徒刑3年，現在已經執行了2年10個月，發現他以前還有一個危險駕駛罪要判拘役。你會發現，要是儘快處理這個危險駕駛，拘役就被3年有期徒刑吸收了，稍微拖一拖等他出獄再定危險駕駛罪就要單獨執行拘役，公法檢這時候是搶著辦還是拖著辦這個案件？他想讓你拘役被吸收就儘快辦，如果不想拘役被吸收就慢慢辦。

再如，被告人有一個危險駕駛罪，應當判拘役，還有一個危害國家安全罪，情節很輕應該判管制，同時附加剝奪政治權利。在這種情形下，要先執行拘役，執行拘役的時候不能剝奪政治權利，但是後來執行管制的時候必須要剝奪政治權利。為什麼？因為剝奪政治權利的期限和管制期限相同，同等執行，你會覺得怪怪的。

還有很多問題，我在《法學評論》2016年第2期上發過一篇文章，專門講數罪併罰的新問題，針對《刑法修正案（九）》關於數罪併罰的規定，我舉了26個例子，被告人的名字從A到Z，實際上還有很多需要討論的例子，但是沒有更多的英文字母就沒有舉了。這個問題會慢慢暴露出來，這是我認為很失敗的一個地方。

關於死緩、限制減刑以及終身監禁的問題，這是在沒有實證研究作為基礎的情況下所作的一個修改。當然陳老師不一定贊成我的觀點，比如說死緩，以前緩刑期沒有故意犯罪可以減到20年以下，現在只能減到25年，加上緩刑的2年至少是27年，當然限制減刑是另外一回事。

雖然整個國家沒有統計資料，但是有一些省做過統計，以前被判處死緩的人一般是執行15年左右就放出去了，但實際上再犯罪率是很低的，有一個省的再犯率是0，有一個省的再犯率是0.4，這已經很理想了，完全沒有必要延長服刑時間。而且由於年紀的緣故，很多罪犯出獄後幾乎喪失了犯罪能力，我們現在把服刑時間延長實際上是給國家增添負擔。

與此相關的終身監禁是我更加反對的。因為刑罰的執行要以刑罰的正當化根據為指導，執行刑罰的目的主要是特殊預防。我們不能斷定有的人一輩子都不悔改；只要他悔改不會犯罪了，就應該通過減刑或假釋放出去，所以，終身監禁在我看來是失敗的。現在剛開始適用終身監禁還看不出明顯的問題，但如果大量適用的話，我覺得問題會很嚴重。尤其是這些人老了、不能動了、癱在床上了，監獄怎麼辦？這都是問題。如果從現在開始就少判、再少判，每年整個國家就只有一兩個人被判終身監禁可能問題會小一點，如果判得多就會是個大問題。

第三，有些犯罪的增加我覺得完全沒必要，比如《刑法修正案（九）》增加的幫助信息網絡犯罪活動罪。我覺得只要把傳統的共犯理論改一改，知道共犯是一種不法形態的話，這個罪沒有任何必要。我經常舉這樣的例子，比如說國內的一個人從國外租了幾臺服務器，為泰國電信詐騙犯提供服務，由泰國人向中國人打電話進行電信詐騙。我覺得不需要把泰國人抓到，只要有證據證明泰國人確實實施了電信詐騙行為，我們對國內的這個人就可以直接定詐騙的共犯。

我想了想，只有一種情況可以定幫助信息網絡犯罪活動罪，就是行為人為人家提供各種技術支持服務，以為人家是要進行電信詐騙，結果人家根本不是電信詐騙，而是傳播淫穢物品。我想到的只有這種情況才能適用幫助信息網絡犯罪活動罪。可是這種情況多嗎？我覺得太罕見了。

再比如洩露不應當公開的信息案件罪，我覺得也沒有必要。如果是國家秘密、商業秘密，你洩露出去有相應的罪名，如果你洩露出去是涉及對人家的侮辱或者是誹鎊，或者洩露出去是構成傳播淫穢物品罪，等等，直接定相關罪名就行了。除此以外的公開有什麼問題？我覺得沒什麼問題，完全沒有必要增加這個罪名。

不僅如此，有些罪的增加反而可能導致歧義，導致原本可以很正當地去認定的罪反而不能正當去認定。比如，明明是向電信詐騙提供技術服務要定詐騙罪的，人家就說刑法有了新罪名，要定幫助信息網絡犯罪活動罪，這是一個特別法條呀！有時候增加一個罪好像更有利於打擊犯罪，實際不是這樣的；有些罪名的增加不利於真正處罰犯罪。

總體來講，我們每一次的修訂還是太倉促了。

• 陳興良

我來回應一下張老師講的過程當中值得進一步討論的問題。

剛才張老師講到數罪併罰，總和刑期超過35年的，實際執行的最高刑罰從20年提高到25年，提高以後可能會存在對數罪併罰，尤其是發現漏罪、再犯新罪如何處罰的問題，可能會出現法律上的漏洞。另外對於死緩的限制減刑，通過限制減刑將一部分被判死緩的犯罪分子實際執行的刑期延長了。還有是終身監禁的問題，對貪汙受賄罪規定終身監禁，對此如何來進行評價。

我看張老師的意思是基本否定的，主要理由是認為犯罪人經過15年以上，甚至20年的關押，人身危險性消失，出來以後犯罪的很少，甚至幾乎沒有。

怎麼來考慮這個問題？這三個規定，我覺得基本上可以歸納為加重生刑的範疇。加重生刑的確是需要非常謹慎的，如果能夠用比較輕的刑罰來使犯罪得到有效的處罰，並且這些人經過一定的刑罰回到社會上也不至於犯罪，維持這樣一種輕緩的刑罰對犯罪人、對社會都是有好處的。

我國當前之所以提出要加重生刑，主要是為了減少死刑，它與減少死刑緊密聯繫在一起。如果我國沒有死刑，那就不需要再加重生刑，這一點我是完全贊成的。或者是我國刑法將來死刑廢除了以後，我們再把生刑逐漸降低，這是沒問題的。

但在目前整個刑法當中，我始終認為存在一個結構性的缺陷，就是生刑和死刑之間的不協調。現在之所以提出要對某些嚴重的犯罪加重其刑，主要是作為一種減少死刑的條件，作為替代措施。為什麼為了達到減少死刑的目的，我們在一定程度上要以加重生刑為替代？如果不加重生刑也可以減少死刑，那我也贊同不加重生刑，直接減少死刑就可以了。

但事實上在我國刑法中，最重要、最困難的問題是減少死刑。因為現在減少死刑面臨著社會的很大壓力，社會公眾基本上對死刑還是持肯定的看法，當政者也希望利用死刑來解決犯罪問題。也就是說，死刑在我國目前還是有它存在的頑強的一種力量，要減少死刑是十分困難的。

我國刑法之所以死刑那麼多，原因是多方面的，其中有一個原因就是我國刑法的生刑過輕。比如說死緩，剛才張老師說有些是實際執行15年，即使15年出不來，18年左右也出來了。如果適用死刑立即執行，那麼生命就喪失了，所以這兩者懸殊太大。

正因如此，在司法實踐中，有些人本來是滿足死緩條件，判了死緩，但是他在監獄中待個十多年就出來了，被害人不答應，法官、司法人員可能對這種現象也有看法。在這種情況下，就會把一部分本來應當適用死緩的案件，在被害人的壓力下適用了死刑立即執行，由此導致死刑的數量居高不下，具有一種擠壓作用。

現在為了減少死刑而加重生刑，比如說死緩按照限制減刑的規定，提高了死緩期滿減刑以後的實際關押期限，如果是終身監禁還要關押一輩子。在這種情況下，我們就提供了一個說服被害人、說服社會公眾的理由：如果不對被告人適用死刑立即執行，而是判處死緩但終身監禁，或者是關25年甚至更長。在這種情況下加重生刑，是減少死刑的一種替代、一種便宜的做法，是暫時性的、臨時性的做法。

在這種情況下，我覺得加重生刑還是有它的合理性，因為像數罪併罰有些國家是30年、40年，這是較為普遍的；無期徒刑有很多國家都是名副其實，就是關押終身、終身監禁；但是我國的無期徒刑也就是相當於有期徒刑20年，名和實不相符。這種情況的出現都使死刑立即執行的界限難以嚴格把握，所以就容易擴大死刑立即執行的適用範圍。

我個人覺得，加重生刑是為了達到限制死刑的目的所採取的不得已的替代性的做法。如果死刑能夠減下來，我們當然要考慮把生刑的刑期也降下來，這一點我覺得並不是矛盾的。

有了終身監禁以後，貪汙受賄罪的死刑可以說就名存實亡了。我國司法實踐現在對受賄罪適用了4例終身監禁，每例受賄數額都達到2億元以上。按照過去都應該判死刑立即執行但現在判終身監禁，終身監禁的“好處”被貪官先“享受”了。而那些處於社會底層的犯罪人，像賈敬龍是求終身監禁而不得，而被判死刑立即執行。由於我國刑法規定現在終身監禁只適用於貪汙受賄這樣的犯罪，普通的犯罪還沒有終身監禁，所以我的觀點要逐漸擴大終身監禁。

現在對貪汙受賄設置了終身監禁以後，從實際適用的情況來看，主要針對過去判處死刑立即執行的犯罪分子。如果把終身監禁擴大到殺人、傷害等其他案件，對這些案件中情節特別嚴重，按照過去法律規定應該適用死刑立即執行的，現在改為終身監禁，就能夠使死刑立即執行的案件有一個較大幅度的減少，對被害人也有一個交代。雖然被告人犯了殺人罪，但現在受到終身監禁的懲罰，使被害人能夠接受這個判決，不再去向法院施加壓力，非要判被告人死刑立即執行。

在這種情況下，我對終身監禁還是持一個比較肯定的積極的看法。當然，我個人覺得終身監禁還是要嚴格限制，不能普遍適用。原來判死緩的犯罪分子都適用終身監禁那是不合適的。我們把終身監禁與加重生刑的相關問題，放到整個減少死刑的背景下去討論正當性和必要性，我覺得還是能夠成立的。如果脫離這樣一個背景，不和減少適用死刑掛鉤，一般性的討論我覺得是無的放矢。

• 陳興良

我的意思是如果減少死刑不需要終身監禁，我也贊成。但問題是減少死刑要不要終身監禁，在不需要終身監禁的情況下能不能一下子減少死刑？這一點我是質疑的。

• 張明楷

減少死刑是否需要終身監禁？現在都是根據自己的觀點得出的結論，因為沒有統計資料。但是跟國外去比就會發現死刑的減少真的不需要終身監禁。關於生刑與死刑的協調問題，我覺得從刑法規定來講，附加刑和主刑由輕到重，有期徒刑15年，數罪併罰20年、25年，再到無期徒刑、死緩、死刑立即執行，這個刑罰的結構本身是很協調的，不存在生刑過輕、死刑過重的問題。同樣從宣告刑來講，也是協調的。

但是現在問題出在哪裡呢？是人們把實際執行拿出來與宣告刑比。就執行而言不能考慮所謂是否協調，實際執行要以刑罰的正當性根據作為指導。比如說你搶劫5萬元，我盜竊5萬元，判你8年、判我4年，我在監獄裡面不悔改，你在監獄有悔改，結果4年後你出來我也出來，但我們不能反問怎麼搶劫、盜竊都是執行4年？不可以這樣來比，就宣告刑來講，我覺得對兩個人都是合理的。

剛才陳老師講生刑過輕主要是從執行來講的，比如說被判無期和死緩確實沒有再犯罪的，執行不到20年就可以出來。陳老師說的我也能理解，因為考慮到一般人的觀念，尤其是有些被害人的感受。我覺得有一些問題是我們司法機關多少年來自己執法造成的結果。

我們廢除的那麼多死刑都沒有用終身監禁去替代它，貪汙受賄沒有廢除死刑卻適用終身監禁，為什麼？因為我們現在貪汙賄賂罪比較多，腐敗犯罪比較嚴重，突然把死刑廢止了老百姓會有意見。但是死刑的減少、重刑的減少涉及的是人權保障問題，不是按少數服從多數來決定的。

從立法上來講，尤其是關於刑罰這部分，說實話我覺得最需要做的事，是要研究這麼規定的實踐依據、實證數據是什麼。在國外對犯人的身體狀況隔幾年會有一個調查，關押多少年之後身體、心理會出現什麼樣的疾病，關押多少年的罪犯會不會出現犯罪，有大量的統計數據，而我們沒有。我們都是從理論上、從邏輯上來爭來爭去，誰都會說出自己所主張的那種觀點的一些理由。

• 陳興良

我來補充一點，剛才張老師說對刑罰是根據法律規定來確定刑種，不能考慮實際執行情況。但實際情況是，比如說我國刑法中的無期徒刑，刑法教科書中從來都說無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由的刑罰。

但有哪一個被判處無期徒刑的犯罪分子終身被剝奪自由？因此對無期徒刑的輕重不能光看無期徒刑的規定，還要看減刑的規定。無期徒刑原來最少執行10年以上就可以釋放，經過一次、幾次減刑實際執行的刑期最少不得少於10年，現在修改為13年，就是無期徒刑原來最少執行10年，現在變成13年。由此可見，我國刑法中的無期徒刑不是終身監禁。如果變成終身監禁，就要關押終身，它和死緩、和死刑立即執行是銜接的。

但事實上，由於我們刑法中減刑制度存在，使刑罰本身打了一個折扣。一種犯罪最高刑是10年，相當於是5年以上、10年以下，因為犯罪分子經過一次或者多次減刑不能少於原判刑的二分之一；無期徒刑減為有期徒刑，然後再適用減刑不能少於13年。我國刑法中的刑罰雖然前面規定的很重，但有一個折扣，這個折扣一打就相當於打了五折，使生刑總體來說是較為輕緩的。

當然生刑本身也不平衡，重罪的生刑過輕，但輕罪的生刑又過重，這二者之間刑罰配置也不合理。死刑立即執行不一樣，就直接被執行死刑了，這個中間還是存在較大的懸殊。

剛才張老師說《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》廢除多項死刑罪名，因此死刑不需要通過設置終身監禁就可以廢除了。死刑的廢除一般有兩種路徑：一種是立法廢除路徑；另一種是司法廢除路徑。通常認為立法廢除是徹底廢除，因此，無論是政治風險還是法律風險都很大。只有那些較小的國家，或者是由於某種特殊原因，例如加入歐盟（歐盟是禁止死刑的），一下子就廢除了，這叫“休克”療法。這種例子是很少的。大部分都是在司法上逐漸限制，減少死刑，最後使死刑廢除水到渠成。

我國現在死刑罪名的適用情況較為複雜，我覺得它有三種情況：

第一種是經常適用，大概有五六個罪名，在整個死刑判決中佔到90%—95%；第二種是偶爾適用、個別適用，這些死刑案例較少，全年可能也就幾個或者是十幾個；第三種是備而不用，備而不用的死刑罪名在整個死刑罪名中所佔比重很大，有一多半可能是備而不用，或者是設了死刑以後沒有案例。

現在從立法上廢除死刑罪名，主要還是從那些基本上不用的死刑罪名裡選擇廢除，像《刑法修正案（八）》所廢除的13個死刑基本上是不用的，對司法實踐當中的死刑不會產生實質性的影響。《刑法修正案（九）》有個別是過去偶爾適用的死刑罪名，像集資詐騙罪、組織賣淫罪，過去個別適用過但現在廢除了，可能會有一定的影響。

有些從來不用的，比如說對危害國家安全、對於戰時的軍事犯罪的死刑，這些死刑事實上沒有用，但又不好去廢除它，因為它有一種宣誓意義。在這種情況下，對經常適用的死刑廢除可能有難度，難以從立法上立即全部廢除，只能在司法中減少適用，最後使這些死刑名存實亡，到時候水到渠成地取消。這是社會公眾能接受的減少死刑的過程，主要是從司法上限制死刑適用，最後在立法上廢除死刑，當然這是一個漫長的過程。

• 張明楷

我可能側重於特殊預防，陳老師則側重報應。

• 張明楷

我覺得預測是比較困難的，是不是還可以減少死刑？我覺得還是可以減少的。比如說危害國家安全罪，實際上是可以減少一些死刑的。另外，怎麼認定犯罪也與減少死刑有關，比如說把放火導致人死亡、破壞交通工具導致人死亡都定為殺人罪，那些犯罪的死刑也可以廢除。

還有一些即使現在用得比較多，像運輸毒品實際上也大量判死刑，但現在真正判處死刑的都不是大毒梟，大毒梟不好抓，判的都是小馬仔之類的，這樣的死刑如果把它廢除了問題也不是太大。

如果繼續用修正案的方式，每次廢除一兩個也不是沒有可能的。因為通過司法實踐會發現，某個罪的死刑好像都不用了，或者是幾年用一次的，就可以廢了。因為法律本身是普遍適用的規範，不能考慮太極端的事情。我們以後想廢除死刑，可以通過司法實踐適用死刑的現狀來判斷哪些是該適用的、哪些是不該適用的，應該減少的。

總之，死刑應當逐年減少，最後在普通犯罪裡就保留故意殺人、搶劫致死、強姦致死，還有綁架殺人，等等，有四五個我覺得差不多也夠用了，當然除了軍事刑罰之外。

• 陳興良

我覺得死刑廢除如果從立法上來講，實際有兩種：一種是形式廢除；另一種是實質廢除。實質廢除是指這種罪名廢除，相應的死刑就不能用了；但形式廢除要麼是指這種死刑案件沒有，要麼就是通過技術性的方法對死刑罪名進行合併處理，形式上減少死刑罪名，又不影響死刑的適用。

例如，故意殺人罪被分散在好多罪當中，像《刑法》第239條綁架罪，殺害被綁架人適用死刑，如果殺害被綁架人以故意殺人罪論處，就可以歸到故意殺人罪判處死刑，而取消綁架罪的死刑。故意殺人罪被其他犯罪所包含的這種罪名，我覺得都不下十個。像放火罪也有故意放火致人死亡，如果把故意放火致人死亡定殺人罪，不定放火罪，放火罪的死刑也可以取消。

此外，還有其他的如危害公共安全罪，裡面都有死刑，都是由於殺人而規定死刑。本來是一個殺人罪可以管轄的死刑，結果在立法上把殺人罪給“肢解”了。如果通過這樣一種立法技術，我覺得至少可以減少十個八個死刑，對於這類案件死刑適用不會產生根本性的影響。

• 張明楷

我覺得這可能是兩方面的問題。

第一是有一些不需要立法，只要我們法官去運用這種刑法理論上的成果，也是可以解決一些問題的，

我們的法官總體上還不能做到這一點，當然也可能有各種各樣的原因。我前不久查了一下有關違法性認識可能性的判決，怎麼查就查到兩個提到違法性認識的判斷，而且都否認了違法性認識的可能性是責任要素。

第二是需要用立法去解決的。比如像罪數的處理，不管德國還是日本，在總則裡面都有關於罪數的處理規定，如牽連犯、想象競合等，我們刑法總則對罪數沒有任何規定。我們雖然把日本、德國關於牽連犯、想象競合的理論拿過來，但用的過程會出現標準不一的局面。

另外有一些是靠歸納分則的規定去總結一些規則出來，但是，例如關於牽連犯的認定和處罰，發現分則裡面有各種不同的處理規定，有時候會相互矛盾。我們刑法總則是完全缺乏罪數規定的；還有一些是規定不完整的，像正當化事由，我們就有一個正當防衛、緊急避險，而其他國家有很多明文的規定。還想說的是，如果沒有刑法的規定只是理論的歸納，司法人員就不一定接受。

我有一次講座講到被害人承諾，我說被害人同意別人砍掉自己一節小手指，免除自己的債務，對方說可以，這個人就把自己的小手指砍了一節，這個行為不可以被認定為犯罪。聽講座的公安人員立即說“我們還是要抓人的”。

可是，每個人都是自己利益的最佳判斷者，每個人在為自己利益考慮時都是最聰明的。既然人家願意砍掉一節小手指，而不願意天天被逼著還債，你憑什麼像家長一樣說人家的承諾無效呢？這只是道理，但是如果法律在傷害罪中有關於被害人承諾的明文規定就可能不一樣了。

但是，關於犯罪的一般規定的確是一個比較難的問題。像共同犯罪，究竟該怎麼規定？一方面我們可能要借鑑國外有一些規定；另一方面要考慮中國的一些傳統。站在立法機關角度考慮，一方面會覺得現在關於犯罪的一般規定總體上可以解決問題；另一方面覺得改起來太難了，所以多年來就一直沒有改。

如果說以後要重新再修訂刑法典，或者是要起草一部新的刑法典，我覺得就犯罪的一般規定而言，每一條都可以再斟酌。比如第13條要不要保留都可以考慮。此外也要注意，是不是說只要規定就要有一個定義。1975年德國在修改刑法的時候，一部分人主張要對故意和過失下定義，但是很多人都反對，說不可以下定義，下了定義就把故意和過失的含義固定化了，不利於學術的發展，也不利於司法機關認定什麼是故意、什麼是過失。

法律的定義太危險。即使是做出規定也要讓這個規定有解釋的空間，不要以為一個規定沒有解釋的空間就是最好的規定，不一定是這樣的。因為社會發展變化有很多我們根本認識不到，只有留一定的解釋空間，給法官一定的自由裁量權，它才可能是一種最好的規定。

此外，我覺得刑法理論的觀點能不能反映到刑事立法中，還涉及起草人是誰的問題，這個問題很重要。像國外尤其是日本，起草都有一個小組，由教授牽頭，有很多教授在這個小組裡面，召集一些人經常開會，裡面有學者、有我們所說的司法人員等。學者主導起草的和一般立法機關起草的，可能會不一樣。

我估計，如果是學者主導起草，理論上的成果吸收起來就相對容易一點；由立法機關主導起草，要吸收理論上的成果可能會難一點。

• 車浩

像德國刑法修訂的時候，很多著名學者如李斯特等都發揮了很重要的作用，特別是在總則部分。我國臺灣地區也是這樣的，刑法總則條文修改的時候特別能體現學者的專業智慧和學術成果。相對於分則是反映民意代表的聲音，總則條文恰恰是反映學者的智慧。

• 陳興良：

在刑法典中，總則部分是相對穩定的，而分則部分是變動性較大的。因此，一部刑法制定以後，對刑法的修改補充，主要是針對分則部分，增設一些罪名，或者是對極個別罪名廢止。在1997年刑法頒佈以後，我國刑法修正案主要的內容也是針對刑法分則罪名的增加，或者是個別罪名的廢除。

當然從刑法學的情況來看，也涉及對刑法總則一些制度的修改或者是補充，這種修改或補充主要集中在刑罰論部分，而犯罪論涉及的比較少。

刑法總則中，關於犯罪的規定比較簡約，條文比較少；而對刑罰的適用部分，條文比較多、規定比較詳細。刑法總則關於犯罪部分的規定，是不是儘可能吸收學術研究成果，把有關內容都規定下來，這一點還是值得商榷的。

剛才張老師也提到，事實上德國刑法典和日本刑法典，關於犯罪的規定主要是指犯罪成立條件的規定以及一些處罰的規定，條文很精簡，有些方面甚至不如我國刑法規定的詳細。

關於犯罪，尤其是犯罪成立條件和處罰的規定，對於司法實踐來說當然是非常重要的。但如果這部分內容規定的過於詳盡，可能會很大程度上壓縮理論研究的空間。現在我們可以看到，刑法總則部分關於犯罪部分規定的較少，因而為我們的犯罪體系理論發展提供了較大的空間。像刑法總論主要是犯罪論，條文較少，但刑法理論較為發達，這些刑法理論對司法實踐會有重大影響。

我國刑法總則關於刑罰的規定是非常完備的，條文內容有很多。但我們在刑法課裡面基本不講刑罰論，因為那些內容刑法規定得很清楚，看一下就可以了，可講解、理論可發揮的餘地反而少。

我個人覺得，關於犯罪論的部分條文規定比較少，還是有它的合理性的。有些法律規定，像剛才張老師說的，除了正當防衛、緊急避險以外的違法阻卻事由主要是由理論來提供的，在司法實踐中也是要排除它的違法性。對於責任主體、責任能力不可避免的違法性認識錯誤等，這些在我們的刑法裡沒有規定，但刑法理論都有較多的闡述，這些闡述也可以給司法機關認定犯罪提供理論指導。

這裡面涉及一個問題，就是法律規定和刑法教義學之間的關係。刑法教義學是在法律現有規定基礎上，對它進行體系化的處理，提供一個綜合性的解決方案。所以，這裡既將法律現有的規定作為一個邏輯的基本框架，同時又把一些理論上的東西填補進去，使它形成一個教義學的體系。

這其中有些內容是純粹的法律規定，有些是教義學的規則，這些規則雖然不是法律，但是它是從法律中引申出來的，或者說是世界各國所遵循的。在這種情況下，教義學規則通過研究和實踐當中的不斷普及，也能夠對司法機關正確認定犯罪起到重要的作用。

這裡面涉及一個問題，這些教義學的規則，像刑法總論中不可避免的認識錯誤、期待可能性等免責事由，理論本身可能是德國學者根據德國的法律規定創制出來的一些規則。

我國刑法把這些規則引進來，但我國沒有相應的法律規定，沒有這個法律規定不等於這個規則不能在我國司法實踐中適用，這些教義學規則能起到一個補充作用。我國在司法實踐當中適用法律是以我國現行法律為基礎的，在解釋的時候參照其他國家的法律規定，從它的法律規定引申出來的有關教義學規則。

例如我國《刑法》第239條規定的綁架罪，第二種情況以勒索財物為目的，如果從刑法本身規定是勒索財物而綁架他人，但我們解釋的時候，這種綁架所侵害的法益包括被綁架人的親友對被綁架人生命安危的擔憂而不得已交付財物，不僅侵犯了被綁架人的人身權，而且侵害了第三人的所謂自決權。

再如，綁架了一個人，然後讓他找親屬來交錢，但是他的親屬並不知道交的是贖金，以為是要做生意交的，這類案件是定搶劫還是定綁架？如果僅僅從字面上來看，這些犯罪好像可以定綁架。

但如果以勒索財物為目的的綁架罪不僅僅侵犯了被綁架人的人身自由權，而且侵害了第三者的自決權，那麼，在這種情況下就不能認定為綁架。這樣一種教義學的規則如果被社會公眾所接受，被我們的司法人員所接受，司法人員就會按照這樣的教義學規則來處理案件。

這些教義學規則在國外就是一種法律規定，我國法律上沒有這樣的文字，但是我們已經把內容吸收過來，用來對我國刑法關於綁架罪做解釋。我覺得教義學無論是在總則、還是在分則，它對司法活動都會起到很大的作用。

• 張明楷

如果要有一個理想的刑法典的模式，一定是它制定了很久，我們只是通過解釋，這個刑法典就依然夠用的這種法典。這種法典應該是最理想的。要做到這一點，不能夠像我們現在這樣，一部刑法典要把所有犯罪規定下來。

如果是採取這種模式，我們這個刑法典永遠都不可能是理想的，以後必然要經常改，因為社會發展太快。如果我們的刑法典只是規定針對普通人的一般犯罪，例如一個特殊行業的從業人員，在從業過程中犯了什麼罪是由特別法規定，而不用普通刑法來規定，那麼這個法典才可能在很長時間之後依然適用。

另外，實際上20世紀以來，我們會發現刑法典的內容越來越一般化、抽象化，而不像十八九世紀規定得那麼詳細。但1997年刑法，包括現在的刑法修正案，你會發現越來越詳細、越來越具體。如果是這樣，這個法典的生命力也不會強。因為規定得越詳細、越具體就沒有解釋的空間，法典的生命力就越弱。

你所說的我們應當用什麼理念去指導刑法典的制定、修改，這也是我們國家立法機關需要特別重視的問題。現代社會發展變化太快了，有時候都想不到會發生什麼事情。

前幾天坐高鐵突然想到一個問題，身份證真的就只值二十元錢嗎？其實身份證有時候值好幾千，有時候不值錢。我頭了去深圳的高鐵商務座，頭完之後坐高鐵之前，我的身份證被偷走了。像這樣的情形以後會不斷出現，好像一個不值錢的東西就突然特別值錢了。在這種場合如果說刑法規定不抽象一點、不簡約一點，反而導致有些問題不好處理。

我覺得制定刑法、修改刑法，有幾點始終需要特別注意：

第一，我們究竟該怎麼處理法益保護和人權保障之間的關係。比如現在刑法規定保護公民個人信息，我們究竟在什麼範圍內處罰侵犯公民個人信息的行為。一方面要考慮個人信息對大數據時代所起到的作用，另一方面要保護個人信息、個人隱私等，二者之間究竟該怎麼權衡？

增加新罪時，尤其要考慮是不是真正在保護一種利益，如果不是在保護一種利益，無論如何也不能規定新罪。有些法條未必是在保護某種利益，可能只是在想當然。你要保護某種利益，就必須知道某種行為究竟危害在什麼地方，這是需要論證的。

另外從保障人權的角度來考慮，究竟要不要採用刑罰這種方法，採用別的方法是否可以保護法益。以前在歐洲一些國家，不履行債務就要動用刑罰，後來民事訴訟手段強化之後，不履債務再也不當犯罪處理。我覺得這是一個特別重要的問題。

第二，就是刑罰的正當化根據究竟是什麼？我們怎麼把它運用到刑法中去，包括總則、分則，這個也特別重要。如果不考慮刑罰的正當化根據，把報復也當成報應，把一些人在某些情況下的一種衝動話語也當作刑罰的正當化根據，這也是有問題的。

我們現在講比例原則，這不單純是罪刑相適應的問題。憲法上、行政法講比例原則，它對什麼樣的行為要制裁、要禁止，第一步考慮什麼、而後考慮什麼、最後考慮什麼有一種程序上的、方法上的意義，完全可以應用到刑法的制定和修改過程中。

我前不久在《中國社會科學》期刊上發表了了一篇文章，其中講了比例原則的方法論意義，怎麼把它運用到刑事立法上來，這對我們立法質量的提高還是會起到很重要的作用的。

• 陳興良：

我認為如果要有一部理想刑法，可能還是要處理好打擊犯罪和保障人權之間的關係。打擊犯罪和保障人權是一對矛盾，刑法到底是偏重於打擊犯罪，還是偏重於人權保障？或者是在什麼程度上體現打擊犯罪，在什麼程度上強調保障人權？這二者的比重如何拿捏，對於刑法我覺得是非常重要的問題。

從1979年刑法到1997年刑法，在打擊犯罪和保障人權方面有明顯的轉變。1979年刑法強調打擊犯罪，1997年刑法更多的是強調人權保障。只有在人權保障方面加重分量，才能使我們的刑法真正成為一部法治社會的刑法。

刑法學者與刑事立法和刑法典之間到底是什麼關係，這是我思考的一個問題。刑法學者對刑法進行深入研究，當然希望自己的研究成果在刑事立法當中能夠有所體現，這是他所追求的。但我個人認為，刑事立法本身是不以學者的意志為轉移的，它有其自身的規律。在一個民主社會，刑事的立法過程可能會體現民意，並且也是各種力量進行博弈而形成的結果。

當然，在權力壟斷的社會，刑法典的內容更多是長官意志的體現。我國刑法的制定過程，也是多方面力量的博弈，更多的可能是考慮相關的國家機關，或者是有關領導的意圖。學者要想把自己的想法在刑法典中得以體現，事實上是不太可能的。

我現在的看法是：並不特別去關注刑事立法的過程，刑法典對我們來說不是一個學者所能夠影響的。刑法典只是我們的研究對象，我們還是要發揮理論的專長，對刑法典進行比較深入地研究，為刑法規範在司法實踐當中的運用提供一些教義學的引導，在這方面學者是能夠發揮一定作用的。

所以，我曾經說過，一個刑法學者，他的理論是不應該以立法和司法為轉移的。如果刑法研究是以立法和司法為轉移的，就缺乏理論的自主性。我們確實有這樣一批學者，他缺乏自己體系性的研究計劃，他的研究完全是隨著立法和司法來轉。一個法律修改或者是頻繁頒佈相關法律就研究這個法律，新出來一個司法解釋就研究司法解釋。當然我並不是說對立法、司法不需要研究，而是說有些學者的研究完全是圍繞立法、司法來轉，他自己就缺乏一種理論的自覺和理論的自主。

我認為學者還應該有自己的學術立場，這種學術立場和立法立場、司法立場是不完全一致的。我還是比較強調學者的獨立性，一個法典對於學者來說只是一個研究對象，學者和法之間應該有一定的疏離，這樣可以使學者站在比較高的高度來審視，而不是完全被它所約束。

• 張明楷

我稍微補充一下，剛才陳興良教授講的我很贊成，一個學者應該有自己的立場，不會因為法律的修改或者是司法變動而改變。

我覺得對一些條文的制定或修改，社會上應該有不同的人發出不同的聲音，至少有兩種聲音。例如，《刑法修正案（九）》在制定幫助信息網絡犯罪活動等罪時，有一些網絡公司就提出不同意見向人大反映。在這樣的情況下，立法機關就可能會權衡雙方不同的觀點、立場，做出一個比較合理的規定。

但是有些條文是沒有另外一方出來說話的，我覺得在沒有另外一方出來說話的時候，最好刑法學者能夠站出來，為缺失的那一方說說話，這樣使力量有一個平衡、有一個對比，立法機關可以聽到正反不同的意見。如果在這種場合下，只有一方在講，規定要增加什麼犯罪，沒有任何一個人站出來反對，這種犯罪規定出來往往會有問題。

我的想法是，在這個社會中有力量對比的時候，學者當然可以選擇站在哪個立場；如果只有一方聲音的時候，希望學者能夠站在另外一方考慮一些問題，提出一些疑問，這樣這個法條就經得起推敲。

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