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【案情回顧】
楊某2006年9月到某大學工作，雙方一直未簽訂書面勞動合同，其2016年月平均工資為2200元，2017年1月10日離職，但未辦理相關離職手續。2017年1月20日楊某申請勞動仲裁，請求：１、確認自己與某大學2006年9月至2017年1月10日期間存在勞動關係；２、裁決某大學支付自己解除勞動關係經濟補償金11個月24200元。
楊某提交了3份證人出具的《證明》（證人未出庭作證），證明學校總務處李科長口頭通知其不要上班了，是學校與其解除了勞動關係，所以就不去上班了。學校辯稱：楊某沒有去上班是其自身的原因，學校還未作出與其解除勞動關係的行為，仍通知其上班，雙方勞動關係沒有解除。學校未提交證據材料，僅有證人李某（學校總務處李科長）出庭作證，證明沒有向楊某說過不要其上班了。
裁決結果：
楊某不願繼續在學校工作，調解未果，仲裁委認定2017年1月10日楊某以實際行為單方面解除與學校的勞動關係。因其勞動關係解除情形不符合《勞動合同法》第四十六條應支付經濟補償金的規定，對其經濟補償金請求不予支持。
【評析】
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六條規定：在勞動爭議案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任，其規定應當是由用人單位對解除勞動關係的合理、合法性承擔舉證責任，但並不包括是否作出解除勞動關係的決定行為本身。
楊某因自身原因沒有來單位上班，校方也尚未對其沒去上班的行為作出處理，也沒有解除楊某與學校的勞動關係。因此，學校不應承擔舉證責任。依照《勞動爭議調解仲裁法》第六條“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”和《貴州省高級人民法院 貴州省人力資源和社會保障廳關於印發的通知》(黔高法〔2012〕136號）第四十一條“當事人因勞動合同的訂立與解除發生爭議的，舉證責任分配如下：……（2）當事人主張已解除勞動合同或存在解除事實勞動關係事實的，應就該主張承擔舉證責任”的規定，楊某應當承擔舉證責任。楊某提交的《證明》因證人未出庭作證，不符合證據形式的要求，不應採信。所以，楊某未能提供證據證明學校口頭與其解除勞動關係的事實，應當依法承擔舉證不能的不利後果。而楊某於2017年1月10日後沒有繼續上班，沒有提供勞動。因此，認定2017年1月10日楊某以實際行為單方解除與學校的勞動關係。
【啟示】
實踐中，勞動者不辭而別的並不少見。有的勞動者不辭而別，用人單位以其曠工與其解除勞動合同，結果被認為是違法解除勞動合同而支付了雙倍經濟補償金。為此，用人單位要做好防範。
首先要通過電話、手機短信、微信、QQ短信、信函（在封面註明“催告XX回單位上班的函”，並在郵局在封面粘貼投遞憑據後拍照，以免勞動者說未收到相應內容的信函）等形式催告勞動者來上班、告知不辭而別的法律後果和責任；瞭解其不來上班的原因，排除不可抗力原因。有的勞動者不辭而別可能是遇到了不可抗力，如重病、車禍、手機故障等，因此用人單位最好讓勞動者入職時留下本人和委託人（緊急聯繫人）的電話、微信、QQ號等，以便遇到緊急情況時聯繫暢通，減少不必要的麻煩或損失。
二是完善規章制度或在勞動合同中約定勞動者不辭而別的為嚴重違反規章制度，做到在處理員工不辭而別事宜時有據可依。規定曠工多少天為嚴重違反單位的規章制度的，計算曠工的天數應當是工作日，統計曠工天數時應扣除休息日和法定節假日，並做好考勤登記，最好讓勞動者每天簽到或簽名核對考勤，並保留好記錄。有的單位考勤記錄僅是用指紋考勤機導出來的Excel表格，並無員工簽字確認，不能作為證明員工曠工的一個獨立證據。
三是如瞭解到勞動者已在其他單位上班，可告知該單位：XX與我單位尚未解除勞動合同，貴單位招用該員工，對我單位造成經濟損失，貴單位將要承擔連帶賠償責任，且一旦發生疾病、工傷等情況，貴單位要承擔支付其醫療保險待遇、工傷保險待遇的責任，請貴單位在其辦理解除勞動合同手續後再錄用；四是按程序依法解除勞動合同，向員工送達解除勞動關係的通知書，辦理社保減員手續；五是請求勞動者賠償損失。如果員工不辭而別給單位造成了損失，單位可依據《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》，收集相關證據，要求勞動者賠償。
魚峰區勞動保障監察大隊 賀飛躍/供稿
龍城普法新媒體 賈宇同/圖
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