作者：楊豔秋，王睿，四川高揚律師事務所律師，高級合夥人，睿合民商律師團隊負責人
在我們日常審核商務合同的工作中，常常遇到付款義務人在付款條件中設置的，以其他合同中第三方付款作為本合同付款條件的條款，該條款我們通常稱之為“背靠背”條款。
背靠背條款最常見於建設工程分包合同中，但近年來不止建設工程合同，在買賣合同、技術服務合同等各類合同中均有所涉及。
背靠背合同中一般涉及三方主體，兩份合同，一方是“業主”，通常也是最終用戶，另一方是總包方，也是直接與業主發生合同關係的一方，最後一方是分包方，即承接總包方部分業務的一方，與總包方簽訂分包合同。一般情況下，背靠背條款會出現在總包方與分包方簽訂的分包合同中，也有少部分會出現在業主、總包方和分包方共同簽訂的三方合同中。
背靠背條款的內容的表述方式不一，但歸納起來一般包含兩層意思：第一層意思是，總包方向分包方付款的前提是業主向總包方付款，一般會約定總包方向分包方付款進度與業主向總包方付款進度同步；第二層意思是，業主遲延付款或者未付款，總包方付款可以相應延期或者拒絕付款。說得直白一點，總包方只有在收到業主款項的前提下，才有義務向分包方付款，總包方未收到業主款項，分包方無權主張付款。
從該類條款設置的目的來看，實際上是合同的付款義務人總包方為減小合同風險，將部分風險轉移給分包方或者讓分包方分攤。從現實情況來看，由於業主拖欠款項導致總包方資金週轉失靈，常常會導致總包方不能按時向分包方足額付款，因此背靠背條款成為總包方常用的規避風險的手段，雖具有一定的現實合理性，但這顯然大大增加了分包方的收款風險，且可能滋長背離誠信和惡意欠款的事件發生。因此，學界和實務界對背靠背條款的效力和適用原則爭議很大，我們試圍繞法院對背靠背條款效力認定的主流觀點，為大家認識其背後的法律風險提供一些思路。
我國法律法規中沒有關於“背靠背”條款的相關規定，目前法院判決中對背靠背條款的性質都是依據“附條件的合同”來進行認定——筆者雖對法院援引的法律依據的準確性持不同意見，在此不論，但縱觀其他法律法規的規定，似乎更難找到恰當的依據適用和解釋，暫且我們將“背靠背“條款視為附條件的條款。那麼，何為“附條件的條款”呢？根據我國合同法第45條和民法總則第158條規定，所謂“附條件”是指由於當事人對未來發生情況的不確定性，因此在訂立合同時，將某一事實的發生作為合同生效或者解除的條件。而就“背靠背”條款而言，即是將業主是否付款作為總包方向分包方付款的條件，條件成就總包方應承擔向分包方付款的義務，反之，則付款義務不成立。
從法院的主流觀點來看，基本上對合同中的“背靠背”條款效力均持承認的態度，但前提是不存在合同法第52條的無效情形。但是，“背靠背”條款有效，並不意味著總包方援引該條款作為拒絕付款的抗辯最終能夠得到法院的支持 。總包方將“背靠背”條款視為拒付款項的“避風港”的想法是極端片面的。我們總結了以下四種不被法院支持的“背靠背”約定：
第一，分包合同的背靠背條款中對付款期限約定不明，適用合同法第61條仍不能確定的，應適用合同法第62條第（四）項規定，“債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”，而總包方以“背靠背”條款約定的支付條件未成就抗辯付款請求的，法院不予支持。如，總包方和分包方在合同中並未明確約定付款期限，而是表述為“雙方結算期限和條件以總包方與業主約定為準”，對此，應視為付款期限約定不明。
第二，背靠背條款與合同的其他特別約定存在矛盾，應遵循特別條款優於一般條款的解釋方式，按特別條款的約定執行。如總包方與分包方在分包合同中約定“工程款的申請，需要經過監理工程師、發包人現場代表、建設人代表的確認，需要通過發包人的內部支付審核、建設人內部的支付審核合格後並在發包人收到建設人支付的對應節點的工程款後支付給承包人”，但同時又在“
竣工結算”部分約定“發包人收到竣工結算報告及結算資料後28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，並承擔違約責任”，分包方現主張竣工結算款，法院認為雖雙方約定“工程款”支付應在收到發包人款項後支付，但從該條的表述上看，其針對的是進度款而非工程結算款，並且雙方還以專門條款約定了竣工結算款，因此總包方以收到發包方工程結算款為付款前提條件的理由不能成立。第三，案涉工程已經竣工驗收，但由於總包方拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。如，案涉工程已經完工並驗收合格，且工程質保期都已經屆滿，總包方在工程竣工多年後仍主張工程審價尚未結束，其與業主尚未結算，但沒有提交相關證明，且沒有證據證明其主動向業主主張債權，因此法院對總包方以“背靠背”條款拒絕付款的理由不成立。尤其值得注意的是，對於總包方與業主之間的結算情況以及業主支付款項的事實，應當由總包方負責舉證，同時總包方還應當證明其主動向業主主張債權，主張債權的行為不僅僅侷限於一般的催收，如果業主逾期付款時間較長，總包方僅有一般的催收而未提起訴訟或者仲裁，仍有可能被認定為怠於行使到期債權。
第四，分包工程已經竣工驗收，且總包方已經收取的款項遠遠超出了分包工程的款項，除非分包合同有明確約定或者收取的款項是指定的項目，總包方不得以整體工程未竣工或者未竣工結算為由拒絕付款。
我們雖然僅列舉了四類法院不予認可的“背靠背”條款，但顯然難以將現實中複雜的合同條款和情況逐一分析，總的來說，對於“背靠背”條款是否能夠作為總包方對抗分包方付款請求的有效抗辯，絕不是一句簡單的“能”或“不能”便能概括的，不同的案件情況亦各有不同，對其抗辯的成立還需具體分析。但根據各法院的典型判例，我們還是能夠總結一些相關經驗的。
對於總包方來說，首當其衝的是誠信原則，須知“背靠背”條款的設置初衷是風險共擔，而不是惡意逃避債務，因此只有當業主確實存在未付款的情況，才能以背靠背條款作為抗辯，否則背靠背條款不會起到任何作用。其次，要特別注意背靠背條款表述的準確性和完整性，否則可能因約定不明而被判抗辯不成立。最後，也是特別容易忽視的一點，需積極主動的向業主主張債權，並保留追索證據，在多次催款不成的情況下，要提起訴訟或者仲裁，否則仍有被認為怠於主張債權的風險。
對於分包方來說，當在合同中看到“背靠背”條款或者相似條款，一定要提高警惕，在可以協商的情況下，最好不要保留此類條款。如果無法避免，務必仔細閱讀相關條款，充分理解其含義和可能產生的法律後果、責任，最好請教專業律師協助合同審查。比如，當分包方僅分包部分工程時，“背靠背”條款是否將付款條件擴大到整個工程，如將付款條件設置為“總包方應在整個工程竣工驗收完成，且業主付清全部工程款項後向分包方支付工程款”。只有在充分理解條款含義，並評估風險的情況下，才能在條款設置和協商中有的放矢，避免合同風險的發生。
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