本文根據作者在“第十一屆尚權刑事辯護論壇”上的與談發言整理而成。
法律人都是從本科看教科書起步的，我想大家會有個共同的感受：你翻開一本刑法教科書和刑訴法教科書感覺會不一樣，刑法教材的內容豐富多彩，而刑訴法教材大多是對刑訴法條文的語義重複，閱讀時感覺味同嚼蠟。在刑法中，在故意殺人罪中單這個“人”字就夠你解釋半天了，但刑事訴訟法中，絕大多數概念與制度的解釋就沒有這麼多精深的理論。原因在哪？我認為，最重要的就是以前非法證據排除制度沒有真正建立起來，不具有實效性，核心原因就在這裡。
我們刑法學者把犯罪構成理論比作是刑法理論皇冠上的寶石，如果我們將刑事訴訟制度看作一個有機體，那麼非法證據排除制度就是其心臟；如果把刑事訴訟制度比作一架機器，非法證據排除制度就是其發動機。
我們非常欣喜地看到，這些年來非法證據排除制度在發展進步，很多案件啟動了這個程序，排除了非法證據，有些案件甚至因此獲得了無罪判決。這些年出臺了大量有關非法證據排除的規定，今年又出臺了嚴格排除非法證據的新規定，其中有很多新的進步，尤其是在程序方面進步非常大。
雖然就實體規定而言，這個新規定有些退步，但在程序上有進步就是真正的進步。為什麼這麼講？在行政法領域，最早是沒有實體法的，而是出臺了行政訴訟法典，有了行政訴訟法的推動，在程序範圍內，在司法實踐的基礎上，通過律師、法官與學者的共同努力，行政實體法包括行政處罰法、行政強制法、行政許可法等都制定出來了。在民事法領域也是如此，剛開始只有民法通則，在民事訴訟法律制度的推動之下，民事法律體系也已經逐步建立起來了，民法典已經大體成型。
現今，非法證據排除的規則與程序有了，如果運用好這個程序，就能夠推動整個刑事訴訟制度的發展與進步。通過非法證據排除推動刑事訴訟制度的發展進步，需要一個外在推動力，去啟動非法證據排除這個發動機。這個發展的推動力在哪裡？
有人會說是法官，法官做出高質量的判決，在判決裡提出一些新的意見，確立新的法律解釋，通過一個個判例的積累，就可以推動刑事訴訟制度的進步。表面上看似乎如此，但我認為法官並不是真正的推動者，真正的推動力在律師。只有律師在刑事辯護過程之中，好好地理解和運用刑事訴訟法，把偵查程序研究透了，就刑事程序的理解提出我們的意見，提出訊問、詢問、搜查、扣押等在什麼情況下是違法的，應當予以排除。當律師就涉案的取證程序的違法性提出了充分理由後，辯護意見被法官採納了，法治就會因此而進步。在充分有效的辯護基礎之上，法官不斷採納律師對刑事訴訟法的理解，就會通過判例累積大量對刑事訴訟法解釋，讓刑事訴訟制度在司法實踐中逐漸生長。
因此，非法證據排除是刑事訴訟制度的發動機，但是它要啟動它，還得要靠我們律師。在啟動並運作非法證據排除制度的過程中，解釋、運用好刑事訴訟法就顯得非常重要，這裡面有很大的解釋空間，我們不妨舉幾個例子：
關於“遭受難以忍受的痛苦違背意願做出供述”的證明
剛才宋老師講到嚴格排除非法證據新規定裡，其中第二條就有表述：採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。關於“遭受難以忍受的痛苦違背意願做出供述”，這一要素是否必須加以證明？這就有一個解釋的問題。我認為，只有證明“採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”取證，就可以證明被取證者“遭受難以忍受的痛苦違背意願做出供述”，後者是一個不需要另外舉證加以證明的要素。如果覺得這不好理解，我們打個簡單的比方：一個強姦案件，有人在路上碰到一個婦女，採用暴力方法強行與該婦女發生性關係。在該案中，在證明存在採用暴力手段與婦女發生性行為的前提下，是否還需要證明這種性行為有沒有違背婦女意志？婦女是不是自願的？因此，在非法證據排除過程中，辯護人只要證明偵查人員使用了暴力方法或者變相肉刑的手段取證就夠了，這樣取得的證據就是需要排除的。
關於“變相肉刑”的範圍
《最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條就講到，採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。這裡的“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”屬不屬於“變相肉刑”？這也是一個解釋的問題。與此相關的問題是，我們現在新的非法證據排除規定出來了，以前老的規定是不是就不能用了？我認為完全可以用。理由在於，最高人民法院出臺新的的司法解釋取代老的司法解釋時，一般都會在新的司法解釋最後附上這麼一句話：以前的解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。這次新的非法證據排除規定裡並沒有這句話，這就說明此前的相關司法解釋仍然有效。更重要的是，《最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條與新的非法證據排除規定並不衝突，我們完全可以把其中的“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”解釋為“變相肉刑”的具體表現形式。
關於以引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述的排除
在新的非法證據排除規定裡面，對於職務犯罪的取證，沒有予以具體明確的規定，但是最高檢在《職務犯罪偵查工作八項禁令》裡是很明確的，對於以引誘、欺騙等非法方法獲取犯罪嫌疑人供述的，一律不能作為證據使用。大家注意，不僅是排除非法證據的問題，而是連作為證據使用的資格都沒有。最高檢察院的這些細化的規定在非法證據排除中也是能用的，其內容與新的規定並不衝突，並且符合刑事訴訟法第五十條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規定。
關於書證、物證的排除標準
根據刑事訴訟法的規定，對於物證、書證的排除，除了取證違法外，還要求具有可能嚴重影響司法公正，且不能補正或做出合理解釋，才能排除。這裡也有個解釋的問題，什麼情況下取證程序違法可能嚴重影響司法公正？我們認為，一般情況下，只要違反刑事訴訟法所規定的程序取證，就會嚴重影響司法公正。為什麼？刑事訴訟法是國家的基本法律，刑事訴訟法是為了保證刑事司法的公正性而設的，違反了刑事訴訟法就會嚴重影響司法公正。
再說“不能補正”，一般情況下，以違反刑事訴訟法的方式取證後能不能補正？我們認為，一般情況下是不可以的。道理很簡單，打個不大恰當的比方，一個人犯了罪，在法庭上跟法官說：“法官我前面確實犯罪了，我按照法律的要求重新做一次，請您不要盼判我有罪，可不可以？”肯定不行，犯了罪後再重新按照法律的要求去做一次，能影響之前的犯罪既遂嗎？
再比如說合理解釋，什麼情況下屬於合理解釋？在具體案件中，這個合理解釋有很多的文章可以做，有很大的法律解釋空間。
關於“瑕疵證據”
在死刑案件的證據規定裡提出了“瑕疵證據”這一概念，這個概念與刑事訴訟法是否存在衝突？也有解讀的空間。很多司法官員、學者熱衷於這個概念，我認為這個概念的提出本身就是沒有法治意識的體現。我們刑事訴訟法中沒有瑕疵證據這個概念，只有非法證據概念，區別只在於違反法律的程度有重有輕。瑕疵證據這個概念的提出，其實就是在為違法找藉口。比如說，死刑案件的證據規定裡，在收集、調取物證、書證的檢查筆錄、提取筆錄、扣押清單上，沒有偵查人員、物品持有人簽名的算瑕疵證據。連偵查人員的簽名都沒有，怎麼證明該證據是你調取的？該證據是從哪裡來的？這是致命的缺陷，怎麼可以稱為瑕疵證據。
關於言詞證據、書證、物證以外其他證據的排除
這次新的非法證據排除規定裡，對於程序違法的鑑定意見、勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄、視聽資料、電子證據能不能排除，沒有涉及。我們在辦案中碰到這類情況時要不要提非法證據排除，它們屬不屬於刑事訴訟法規定的非法證據？我認為要提，這裡也有解釋的空間，對這些證據提出非法證據排除符合刑事訴訟法第五十條的規定。
從前面這些對非法證據的解釋可以看出，我們在運用刑事訴訟法的過程中，要掌握好法律解釋技術，把刑事訴訟法關於刑事程序尤其是偵查程序的規定理解透，在法庭上提出有力的解釋意見，推動法官採納我們的意見，這樣一可以保障當事人的法律權利，二可以推動刑事訴訟法的發展進步，三可以促進刑事訴訟法解釋學的建立與繁榮。
對於整個刑事訴訟法學來說，要形成真正的法解釋學，需要非法證據排除的推動，只有當法官在一個個具體的案件中採納了辯護律師對刑事訴訟法的解釋意見，就什麼情況下訊問、詢問、搜查、扣押等各種程序是合法的，什麼情況是違法的、應當予以排除的，許許多多的判例累積起來，刑事訴訟制度就能在司法實踐中完善起來，刑事訴訟法解釋學就能繁榮起來。
非法證據排除制度發展到今天，已經建立起了大致的操作程序，具有了一定的實效性。刑辯律師要有責任，有擔當，高頻率、高質量地啟動作為刑事訴訟法發動機的非法證據排除制度，在這一過程中，嫻熟地運用法律解釋技術，推動法官採納我們對刑事訴訟法的解釋意見，從而推動刑事訴訟制度的進步，為法治的進步奉獻我們的汗水與智慧。
本文作者：鄧楚開，行政法學博士，刑法學博士後，浙江厚啟律師事務所執行主任。中國人民大學商事犯罪研究中心客座研究員、浙江分中心主任；浙江省律師法學研究會秘書長；浙江省法理法史研究會常務理事；浙江省杭州市人民檢察院人民監督員。
曾在省級檢察院公訴、研究室等部門從事檢察實務12年，因業務突出，被確定為第一批“全省檢察系統專家型人才”、第一批“全國檢察理論研究人才”。
業務領域主要為重大疑難複雜商事犯罪與職務犯罪案件的辯護以及大型企業法律風險防範，辦理了大量有重大影響的高官職務犯罪案件及在全國有重大影響的商事犯罪案件，所辦案件不乏再審改判無罪、絕對不起訴、定罪免刑、重罪改輕罪、緩刑等成功案例，辦案效果良好。
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