投資者在簽署協議時加入“對賭”條款，甚至投資協議之外簽署對賭協議已經越來越普遍。對於機構投資者來講，對賭似乎不是什麼新鮮事，但是對於廣大普通投資者，對賭使用的似乎還並不熟練，甚至到底該和誰“對賭”都沒有搞清楚。筆者今天結合對高院的審判觀點，給大家介紹一下投資者和誰簽訂對賭協議才是有效的。
對賭，找清對象是第一步
2014年 最高人民法院公佈了甘肅世恆有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司與蘇州工業園區海富投資有限公司、陸波增資糾紛民事判決書。該案曾轟動一時，最高人民法院對該案的裁判摘要為：“在民間融資投資活動中，融資方和投資者設置估值調整機制（即投資者與融資方根據企業將來的經營情況調整投資條件或給予投資者補償）時要遵守公司法和合同法的規定。投資者與目標公司本身之間的補償條款如果使投資者可以取得相對固定的收益，則該收益會脫離目標公司的經營業績，直接或間接地損害公司利益和公司債權人利益，故應認定無效。但目標公司股東對投資者的補償承諾不違反法律法規的禁止性規定，是有效的。在合同約定的補償條件成立的情況下，根據合同當事人意思自治、誠實信用的原則，引資者應信守承諾，投資者應當得到約定的補償。”
簡單地講，最高人民法院認為：對於目標公司業績達不到預期目標的補償義務，投資者和目標公司對賭的應認定無效，和目標公司的股東對賭是有效的。因此我們可以得出，對賭賭的是目標公司的業績，但對賭的對象是股東而不是公司。對賭協議可以要求大股東補償，但是不能要求目標公司承擔上述義務，否則會侵害公司、其他股東及債權人的利益，同時還違反公司法的基本原則而被認定為無效。同理，投資者要求目標公司回購股權的無效，要求大股東回購股權的可以得到支持，這一點投資者一定要記住。
很多投資者看到這裡不禁會困惑，我投資的是公司，信任的是公司，讓我和股東對賭，股東無力履行對賭協議怎麼辦？和目標公司的股東對賭，是不是可以讓目標公司承擔擔保責任呢？在最高人民法院的其他案例中，我們可以看到：投資者和目標公司股東對賭，要求目標公司承擔保證責任的，可能會得到人民法院的支持。是的，只是可能！
如果對賭協議約定大股東作為股權回購主體，同時約定目標公司對股權回購中回購款的支付承擔連帶擔保責任，且該擔保經過了股東會的合法表決通過，則應該認定有效。此處需要特別注意的是：
1、對賭協議約定由大股東回購股權的，目標公司是對大股東回購中回購款的支付承擔擔保責任，而不是對回購義務本身承擔擔保責任。即目標公司作為擔保人承擔的擔保義務只能是金錢給付義務，否者無效。
2、目標公司的擔保必須經過股東會的依法表決，投資者應做到形式審查。公司法第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。 前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”如果投資者沒有盡到對上述股東會決議的形式審查義務，擔保條款仍然可能會被認定無效。
綜上：投資者可以和目標公司股東簽訂補償或者股權回購的對賭協議，在簽訂上述協議時可以要求目標公司承擔金錢給付性質的擔保責任，但是該擔保需要目標公司的股東會依法表決通過，投資人要盡到形式審查義務。
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