【建設工程】確定合同性質是建設工程施工合同還是承攬合同
【典型案例】
公司與B公司建設工程施工合同糾紛案
案號
一審:(2013)德增法民三初學第348號
二審:(2014)穗中法民二終字第1169號
案情
2010年7月8日，B公司與某房地產公司簽訂《消防工程施工合同》承包了某小區二期室內外所有消防工程後，將該合同當中的防排煙工程分包給A公司施工，並於2011年4月2日與A公司簽訂《安裝工程合同》約定:包工包料，合同總造價1250000元，並約定了付款方式，該簽訂合同後，A公司進場施工。2011年7月29日，某房地產公司向B公司發出《工作聯繫單》，要求從2011年8月1日起暫停地下室消防工程的施工，開工日期另行通知。B公司於2011年8月1日向A公司同樣發出工作聯繫單，要求A公自收到通知之日起停止施工。經雙方確認A公司已吊裝風管1980平方米。餘下已製作網管90平方米。2013年7月29日，A公司以案涉合同一直處於中止履行狀態，事實上已無法繼續行，遂向一審法院起訴要求解除雙方簽訂的《安裝工程合同》，並要求B公司賠償違約金125000元。
另查明，A公司於2006年4月12日經工商行政管理局核准登記成立，不具備消防設施工程企業資質。B公司於2006年2月23日經工商行政管理局核准登記成立，具有消防設施工程專業承包資質，且其上級公司是某消防機電工程有限公司，該公司具有消防設施工程專業承包級資質及消防設施工程設計專項甲級資質。經一審法院依法釋明，A公司明確表示不申請追加某消防機電工程有限公司為被告共同承擔責任。
法院認為
一審法院認為:A公司不具備相應的消防設施工程企業資質，其與B公司簽訂的《安裝工程合同》為無效合同。
二審法院認為:雙方簽訂《安裝工程合同》，約定由A公司承包案涉防排煙工程進行施工，B公司作為發包人支付工程價款，本案案由定為建設工程施工合同糾紛正確。案涉防排煙工程屬於公司承包的消防工程一部分，A公司作為該部分消防工程具體施工承包人，應具有相應的消防工程施工資質。
A公司在不具備施工資質的情況下與B公司簽訂《安裝工程合同》，符合《建設工程施工合同司法解釋》第1條“承包人未取得建築施工企業資質，應當根據《合同法》第52條第(5)項的規定認定為無效”之規定，應認定《安裝工程合同》無效。無效合同自成立之日起即不具有法律效力，A公司要求解除合同、支付違約金的訴訟請求於法無據，不予支持。
[裁判結果]
一審判決:駁回A公司的訴訟請求。
A公司不服，提起上訴。
二審判決:駁回上訴，維持原判。
裁判思路
本案的爭議焦點是，案涉《安裝工程合同》是建設工程施工合同還是承攬合同?因為建設工程施工合同的承包人只有具備法律規定的資質，其簽訂的合同才有效，有效的合同才能主張違約金。而對於承攬合同來說，法律對承攬人的資質沒有特別的要求，承攬合同一般都具有法律效力。所以，本案中A公司違約金的主張能否被支持，關鍵在於《安裝工程合同》的法律效力。
區分建設工程合同和承拋合同的問題可轉化為什麼是建設工程的問題。在界定建設工程時，必須考慮到合同法將建設工程合同從承攬合同中分離出來的立法目的。單獨列出建設工程合同的立法目的有二:其一，規範建設市場，確保工程質量；其二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設工程時，必須考慮到這兩個立法目的並以之為指導。由於建設工程的重要性國家還出臺了一些行政管理性法規、規章對之加以規範，如《建設工程質量管理條例》《建築業企業資質管理規定》等。下面我們從建設工程和承合同的聯繫和區別進行分析。
1.二者之間的聯繫
(1)建設工程合同本源於承攬合同。傳統民法中承攬合同包括加工承攬合同和建設工程合同兩大類，後由於建設工程合同在發展中形成了許多獨特的行業特點，法律便將建設工程合同獨立於承攬合同加以規定。1999年，《合同法》將承攬合同與建設工程合同的法律規定進行分立，但在第287條仍規定建設工程合同一章中沒有規規定的，適用承攬合同的有關規定。這一規定說明了這兩種合同之間的關聯性，從廣義上講建設工程合同是一種特殊的承攬合同。
(2)合同內容均以完成一定的工作並交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按定作人的要求，完成一定的工作，並交付工作成果；建設工程合同中，承包人也必須按發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料完成一定的工程，並按期交付竣工工程。
(3)合同性質均為雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作並支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務；建設工程施工合同中，承包人負有按期保質、保量地完成工程並交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務。
2.二者之間的區別
(1)合同主體要求不同。一般情況下，承攬合同在法律沒有明確規定的情祝下合同雙方為一般主體，而建設工程合同的承包人和發包人均為特殊主體。《建築法》第26條規定:“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書、並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程”，第29條規定:“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位……。禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”，《招標投標法》第26條規定:“投標人應當具備承擔招標項目的能力”等，由此可見，建設工程合同對主體的要求是十分嚴格的，是特殊主體。
(2)合同適用對象不同。建設工程合同標的一般指向作為不動產的建設工程，而承攬合同的標的一般指向作為動產的定作物。
（3)合同的要式性不同。根據《合同法》規定，建設工程合應當用書面形式，且大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，訂立建設工程合同還必須進行招投標；而承攬合同則無此要求，可以是書面形式，亦可以是口頭形式，且只要合同雙方協商一致即可訂立合同。
(4)合同內容有所不同。建設工程合同包括勘察、設計、施工等內容，承攬合同包括加工、定作、修理、複製、測試、檢驗等內容；建設工程合同比承合同的內容範圍要窄，但專業性更強。
(5)合同履行監督方式不同。建設工程合同根據《建築法》第30條關於“國家推行建築工程監理制度”的規定，推行監理制度，而承攬合同則無此規定。
(6)合同主要工作可否交由第三人完成及第三人責任規定不同。在建設工程合同中，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意、可以將自已承包的部分工作交由第三人完成，但主體工程必須自己完成；第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。而在承攬合同中，除當事人另有約定外，承攬人應當以自已的設備、技術和勞力完成主要工作，並由承攬人向定作人承擔責任，第三人不向定作人承擔責任。
(7)合同解除權的行使條件不同。根據法律規定，承攬合同的定作人享有解除權，可以隨時解除合同；而建築施工合同中，除具備雙方約定或者法定的解除條件時，是不允許隨意解除合同的。
(8)糾紛法律適用不同。建設工程合同發生糾紛，首先適用法律關於建設工程合同的特別規定，在沒有特別規定的前提下，才適用承攬合同的法律規定；而承攬合同只適用與承攬合同相關的法律規定，不適用建設工程合同的法律規定。
(9)對標的物的處置權不同。根據《合同法》第264條規定，如果定作人沒有向承攬人支付報酬或材料費，承攬人對完成的工作成果享有留置權。而《合同法》第286條規定:承包人在催告發包人在合理期限內支付價款未果時，可以申請人民法院將該工程依法拍賣，並就該價款優先受償；因此，建設工程合同中，法律賦予承包人的是優先受償權，而非留置權。
本案中，A公司提出:“防排煙工程不屬於建築工程的主體施工，也不屬於勞務分包，是屬於消防工程的一部分，其實質應當為一般性的承攬合同，因此，本項工程只需要B公司具備消防工程資質即可，並不需要A公司提供相關的施工資質證書。根據現行的法律法規，並沒有對防排煙工程的安裝必須具備資質進行強制性的規定。一審法院不應隨意否定合同的效力”。通過前文對建設工程合同和承攬合同的聯繫和區別的分析，我們對防排煙工程合同到底屬於一般的承攬合同還是建設工程合同進行分析。《建築法》第2條規定:“本法所稱建築活動，是指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”第13條規定:“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，則分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”防排煙工程是採用機械加壓送風方式或自然通風方式，將煙氣排至建築物外或防止煙氣進入疏散通道的一種消防活動，屬於消防設施工程不可分割的組成部分。因此，消防工程中的防排煙工程所簽訂的分包合同，應屬於建設工程施工合同，而非承攬合同，需要具有專業資質的企業才能承建。
本案中，A公司不具備消防工程施工資質，承包案涉防排煙工程進行施工。根據《建設工程施工合同司法解釋》第1條規定，應認定其簽訂的建設工程施工合同無效，而對無效的合同主張違約金沒有法律依據，因此法院沒有支持其訴訟請求。當然，本案也有另外一個處理思路。《建築法》第29條第3款規定:“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”某房地產公司將消防工程分包給B公司，B公司應當對其承包的消防工程自行施工。但B公司又將消防工程中的防排煙工程再分包，違反了法律的禁止性規定，從這個角度來說，該分包合同也是無效的。
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