摘要：“在“鑑定為王”的醫療糾紛審判領域，有關鑑定環節立法或者相關解釋的擴張，始終存在著更好地保障鑑定獨立性、科學性與破除鑑定權對審判權的侵蝕之間的矛盾。”
正如《侵權責任法》第五十六條規定的背後，多少有2007年發生在北京市朝陽區醫院產婦李麗雲死亡事件的影子一樣，誰也不能不承認，最高人民法院剛剛頒佈的《關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）甫一亮相，就被置於雖有消減、但仍有餘力的、發生在本年度8月末的陝北榆林產婦跳樓自殺事件所引起的巨大的輿論波效應範圍內。各大門戶網站首頁在保持國家公祭日莊嚴肅穆黑色視覺效果的同時，以特別明顯提示的方式發出了類似於“搶救垂危患者親屬不簽字時，醫院不擔責”的標題新聞，正是前述論斷的有力註解。但是，從專業的角度來看，各大媒體渲染的《解釋》所給出的“新規”，並未超過2010年實施的《侵權責任法》第五十六條規定的範圍，即在緊急情況下，醫院一方的處置手段不能以取得患者或近親屬同意為前提。所以，我們法律共同體的人員在針對《解釋》進行解讀時，不應過分受輿論干擾，還是應該回到《解釋》本身所給出的對法律及法律原則的推導、擴張或限縮程度上來。由於《解釋》的內容涉及立案、主體、程序、舉證責任、證據使用、鑑定、共同侵權、產品致害、賠償標準等諸多問題，信息量巨大，本文僅對其中的鑑定部分作一評析。
勿庸置疑，醫療過錯司法鑑定在醫療損害糾紛案件中是最為關鍵的一步。在眾多的相關信息當中，包括與《解釋》同日公開的最高院相關負責人就《解釋》答記者問當中，都有“醫療損害責任糾紛審理難度大”的表述。其實，從鑑定的角度而言，這樣的表述經不起檢驗：大多數的醫療糾紛案件都是依照鑑定意見判決的，而判決所採納的也僅僅是醫院一方的過錯比例；法官剩餘的工作，其實不過是根據人身損害賠償的法律規定計算出各項損失，然後再乘以過錯比例得出賠償數額而已。所謂的審理難度大，恐怕更多的是患者一方的涉訴信訪糾纏、對醫院和法院的威脅暗示、在巨大矛盾壓力下法院和鑑定機構的互相推諉，以及法官內心對諸多法律判斷之外的事情無從用力的失控感（比如患者已經為治病家徒四壁，卻還要為訴訟支付高額的訴訟費和鑑定費、差旅費；再比如患者對病歷不認可，導致多家鑑定人反覆退案處理，案件久拖不決）。因此，在鑑定意見順利出具而各方提不出相反證據，或對鑑定意見有較大異議，但雙方仍願意在訴訟程序框架下解決糾紛的情形下，醫療損害糾紛案件並非屬於審理難度大的一類案件。正因為鑑定在此類案件中有如此重要的作用，所以裁判者包括當事人對於鑑定環節的立法需求必然是巨大的。本次《解釋》不算最後的適用條款共計25條，直接涉及鑑定的條款為第8條至第16條計9條，佔比達到《解釋》全部條款的36%，可謂“位高權重”。
從醫療損害糾紛案件的特點來講，對於鑑定環節的立法需求，應當以通過完善有效的程序保障，儘可能平衡當事人、裁判者、鑑定人之間話語權的不對稱為價值導向，即儘量使上述三者在一個層次和平臺上討論糾紛的癥結問題。當然，理想和實踐總會有差距。司法實務中，患者在鑑定環節發表的意見經常不指向醫療過錯的實質性問題，而是將對醫院一方的惡劣態度、無還價可能的收費等的指責暗含在話語失權的泛道德化陳述中；醫院一方則大量引用專業化的文獻和信息，表明現有結果符合診療規範或不可避免；法官則如同被夾雜在冰火之間，一方面想充分了解那些在短期內無法理解或者根本不可能理解的專業病理知識，一方面又不得不對患方的激動情緒加以控制。三方的語境失錯，造就了醫療損害糾紛案件審理的一個可怕但又確實存在的現象，那就是“不鑑不審，以鑑代審”。司法裁判者如同木偶，幾乎完全被身後的鑑定機構所操控，而且這種操控並非是被動的。以筆者看來，本次《解釋》中關於鑑定環節的規定，其進一步打破“以鑑代審”怪象、追求前述價值導向的意圖是明顯的。當然，不能冀希望於一部《解釋》能夠解決所有問題，因為受太多的客觀條件限制。綜合涉及鑑定的9條規定，《解釋》的相關亮點主要有以下幾部分：
一、鑑定機構的選擇方式多樣化。《解釋》第九條規定：“當事人就鑑定人無法達成一致意見，人民法院提出確定鑑定人的方法，當事人同意的，按照該方法確定；當事人不同意的，由人民法院指定。”雖然此前實施的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）也有法院直接指定鑑定機構的規定，但在司法實踐中，面對矛盾極為激烈的醫患雙方，法院極少採取指定方式，而是儘量反覆蹉商，在確實無果的情況下，出現了一些習慣性做法：比如要求原、被告各提供數量相等的鑑定人名單，將所有名單編號對應，直接搖號選擇；再比如在上述基礎上，採取暗箱抽籤方式先抽取順序籤，再由排序在前的一方從名單編號籤中抽籤選擇。一般而言，只有極少數情緒偏執的當事人特別是患者一方會對這些做法提出異議，或者同意這些方式後但結果不如願的情況下不予接受，大多數承諾遵守選擇方式的當事人是能夠接受選擇結果的。本次《解釋》將人民法院在實踐當中的一些合乎情理的做法合法化，本質上是尊重了司法實踐的創新，賦予了當事人更多的程序權利。
二、明確規定了鑑定所需材料應予質證。《解釋》第十條第二款規定：“在委託鑑定前，人民法院應當組織當事人對鑑定材料進行質證。”此前，將鑑定所需材料特別是原始病歷交由鑑定人之前，組織雙方當事人對其客觀性進行質證，是法官的慣常做法，但從未見諸於法律規定。此次之所以具之明文，其原因不外乎實踐當中的一些不規範做法和情況。比如，個別法官以鑑定人獨立依法鑑定為由，將封存的病歷直接交由鑑定人，待鑑定意見出具時才發現病歷客觀性確實存在問題，或者在鑑定人發現後退案時才轉回質證核查程序。另外，個別患者一方出於情緒渲瀉需要，對所有病歷的客觀性均不認可但又無相反證據，導致鑑定程序無法推進的情況時有發生。《解釋》此條規定的內涵和外延是：在保證雙方當事人對病歷等檢材具有質證權利的前提下，法院應該在檢材送交鑑定機構之前，對檢材是否具有客觀性的爭議做出判斷，給出明確結論。如具有客觀性，則在有異議的情況下，仍應送交鑑定機構；如不具有客觀性，則可依法處理，或認定患方失權，或認定醫院一方存在過錯。關於檢材中病歷的範圍，《解釋》並沒有直接規定，僅在第十條第一款規定了“當事人應當按照要求提交真實、完整、充分的鑑定材料”。雖然這可能涉及到是否要提交所謂“主觀病歷”的問題，但在司法實踐中，很少有醫院提供的原始病歷當中不包含會診意見、死亡病例討論記錄、查房記錄等在內的“主觀病歷”。即便有相反情況，那麼對上述規定中的“完整”和“充分”，應作擴大解釋，即鑑定時應提供的病歷，不限於《解釋》第六條所規定的資料，而應當是包含“主觀病歷”在內的全部的資料。
三、進一步規範了鑑定意見的表述內容和方式。《解釋》第十二條規定：“鑑定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害換因果關係，表述診療行為或者醫療產品等造成患者損害的原因力大小。”在筆者所見過的鑑定意見當中，鑑定機構出於迴避矛盾的需要，或者確實基於專業盲點，出具模稜兩可甚至無意見可用的鑑定結論並不鮮見。比如，“基於醫院一方的某某行為，請法院在判斷某某情況是否存在的情況下，酌情合理地判斷對患者損害產生的影響”；“病歷當中把左腿寫成右腿，引起患者極大不滿，亦可考慮為致害原因之一”；“……參與度參考範圍為20—40%”，如此不確定、違背常識和常理、比例幅度過大的意見，往往讓法官無所適從。《解釋》採取列舉加引導而非強制性的方式將鑑定意見的內容和方式表述規範化，有助於鑑定機構進一步迴歸鑑定本身，有利於鑑定機構以及鑑定意見在訴訟程序中的合理定位，推動法官依據更為清晰的鑑定意見，將精力集中於法律意義上的過錯認定，符合一切以審判為中心的訴訟基本原則。
四、特別重要的，是對醫療過錯的認定，增加了諸多限制性的因素。《解釋》第十六條規定：“對醫療機構及其醫務人員的過錯……可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員的資質等因素”。可以斷言，該條規定是醫療部門代表“據理力爭”的結果，也是最高院從醫療事業長遠健康發展出發而平衡各方訴求的結果。中國地域廣闊特別是各地經濟發展差異之大，導致一定區域級別之間的醫療水平有明顯差異。如果把高水平醫療所在地區的標準適用於低水平地區，則在醫療過錯鑑定時，會壓制和打擊該地區醫療水平的進步，從長遠來看也並不利於患者就醫，這也是從常理可以推導出來的。應當說，《解釋》第十六條是對《侵權責任法》第五十七條“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務……”這一規定的擴大解釋，從原則上給出瞭解決長期困擾經濟欠發達地區司法裁判者的問題的方向。
五、將專家輔助證人出庭制度具體到醫療損害糾紛案件中，進一步夯實了專業性問題的程序基礎。“以鑑代審”的根本原因可以歸結為法官對醫療專業知識的匱乏，而且這種匱乏不可能在短時間彌補甚至無法彌補。但是，讓此類糾紛進入法院審理範圍的原因除了法官應持有的良知，更多的是法官對法律意義上因果關係及過錯的認定，既不同於醫療事實中的認定規則，也不完全依賴於醫學專業知識。通過一系列有效的訴訟程序設計，使得醫學知識的專業性通過程序有限地稀釋，使其可為一般人所理解的主體事實有序地進入到裁判者和當事人意識當中，專家輔助證人制度可以理解為以此為目的的訴訟程序設計。其實，大多數鑑定意見，已經從事實上給出了各方理解相關過錯以及過錯因素的路徑，比如對於常見的排除禁忌症不到位、應查驗而未查驗、手術時機選擇不到位、操作過失等過錯的闡述，已經能為一般人所理解；但對於更為專業的問題，如手術的失誤率、手術方案的選擇、個體差異導致的非典型後果等，則應當進一步依賴專家輔助證人的作用，本次《解釋》對此予以明確，值得肯定。
在“鑑定為王”的醫療糾紛審判領域，有關鑑定環節立法或者相關解釋的擴張，始終存在著更好地保障鑑定獨立性、科學性與破除鑑定權對審判權的侵蝕之間的矛盾。看似平淡無奇的鑑定程序背後，每一寸空間都充斥著患方醫方之間冰火不融的對立、個人需求與社會保障的倫理衝突、專業性與常理認知的隔閡，甚至是暴力與反暴力的對抗。正如前所述，此次《解釋》涉及鑑定的規定固然亮點頻出，但仍然存在整體背景的構建、配套制度的完善等遠景期待。在下一期評論中，再擇機論述。
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