據統計，中國的中小企業平均壽命是2.5年，中國集團企業的平均壽命是7～8年，而歐美企業平均壽命40年、日本企業的平均壽命是58年。
這樣的數據差距，絕對不是一天造成的。經濟學家猜測，這樣的現象差異，可能跟企業對於商業秘密的重視程度有關係。
對於身處知識經濟高度發達和競爭激烈的現代企業而言，商業秘密是一項無形資產，體現了企業的核心競爭力。喪失或洩露企業商業秘密，可能給企業造成重大損失，甚至走向倒閉的深淵。
那麼你知道
什麼是商業秘密？
商業秘密構成要件有哪些？
商業秘密的保護範圍是什麼？
企業該如何保護商業秘密嗎？
我們先來看一個案例
Bootloader軟件是深圳市航盛電子股份有限公司（以下簡稱“航盛公司”）針對汽車電池管理系統產品設計的升級引導程序。
蘇大強於2009年5月入職航盛公司工作，系軟件部負責人。
2011年2月25日王某與航盛公司簽訂《保密協議書》，協議約定：“乙方在離職、退休或終止聘用合同後一年內作出的，與其在甲方承擔的本職工作或與甲方分配的任務有關的發明創造，其知識產權屬於甲方；乙方不得在未經甲方明確授權的前提下利用這些成果進行生產、經營、亦不得自行向第三方轉讓。”
2015年9月份，蘇大強從航盛公司辭職。
同年10月，蘇大強和謝廣坤、劉能等人商議成立新公司，以生產銷售與航盛公司BMS電池管理系統同類的產品為主營業務，並於10月14日註冊成立深圳市國新動力科技有限公司（以下簡稱“國新動力公司”）。
爾後蘇大強將其持有的含有航盛公司Bootloader軟件源代碼的技術文件拷貝後修改、使用，並披露給國新動力公司的技術人員使用。
後航盛公司原客戶福斯特公司因為國新動力公司生產的BMS系統有問題誤退貨到航盛公司維修，航盛公司經比對，發現其公司的引導程序和國新動力公司的程序基本一致，並且國新動力公司的人全部是航盛公司原來的員工，遂到深圳市公安局報案。
深圳市公安局到國新公司進行搜查，繳獲筆記本硬盤4個、移動硬盤2個，BMS系統一體機2臺，並從中檢測出航盛公司的引導程序源代碼。
法院認為航盛公司Bootloader程序5個技術點中的7個源代碼文件屬於商業秘密。蘇大強明知自己不是權利人，仍與他人合作，竊取、使用權利人的商業秘密，使航盛公司喪失了其持有商業秘密的獨特性、技術優勢和市場競爭優勢，造成權利人重大損失，其行為已構成侵犯商業秘密罪。
因蘇大強系主動投案，認罪態度較好，有自首情節且已取得航盛公司的諒解，依法應當從輕處罰，判決蘇大強犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，並處罰金人民幣三十萬元。
該案例中蘇大強所犯的罪為侵犯商業秘密罪。可以看到，侵犯商業秘密不僅導致民事責任，嚴重者還會產生刑事責任。
接下來，我們具體來看相關內容。
01 商業秘密概述
我們知道，知識產權一般有兩大類：一類屬於“文學產權”，如著作權；還有一類屬於“工業產權”，如專利權和商標權。其實，除此之外還有一種特殊的知識產權——商業秘密。
我國《民法總則》自2017年10月1日起正式實施，第123條規定了知識產權的範圍，明確將“商業秘密”納入知識產權客體予以保護。
商業秘密包括任何受到保護的商業信息，無論涉及的是技術、金融或是戰略。這些信息並不廣為人知，併為所有人提供了競爭優勢。很多企業將商業秘密視為一種專有信息的管理手段。
以商業秘密的形式保護和我們熟悉的專利保護並不衝突，二者是互補的，企業可以通過混合使用這兩種手段從而最有效地管理其知識資產。
商業秘密的定義在不同法域具有相似性，都基本符合TRIPS協定（與貿易有關的知識產權協定）第39條第2款確立的標準：
自然人及法人對其合法持有之資料，應有防止被洩露或遭他人以有違商業誠信方法取得或使用之可能，但該資料須：具有秘密性質，且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之，該項資料目前仍不為一般處理同類資料之人所得知悉或取得者；因其秘密性而具有商業價值；且業經資料合法持有人以合理步驟使其保持秘密性。
我國2017年修訂的《反不正當競爭法》第九條規定：商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息和經營信息。
根據該條款可知，商業秘密的特徵也即構成要件包括：a.秘密性（不為公眾所知悉）；b.商業價值性；c.保密性（採取相應保密措施），這與TRIPS協定對商業秘密作出的規定相一致。這三個構成要件具體如何認定下文將予以闡釋。
02 保護範圍
商業秘密的保護範圍同專利不同，幾乎是沒有限制的。它擴展到許多不同的類別，例如：配方、技術訣竅、合同條款、軟件、顧客名單、營銷策略，金融或戰略信息以及關於供應商、競爭對手和其他行業參與者的信息。
因商業價值既包括潛在價值也包括實際價值，所以，商業秘密的保護還適用於尚未商業化的實驗性工作和尚未公開的產品或策略。此外，商業秘密還包含各種元素的組合，而每一種元素可以是已經存在於公知領域的信息。由於最終標準在於信息的價值而非其實際使用情況，商業秘密甚至可以保護“非技術訣竅”，例如錯誤的研究方法或失敗的實驗結果等。最後，商業秘密還可以用來保護取得專利權前的研發成果。
商業秘密不同於專利，在大多數法域不需要註冊因此不存在官費或其他手續。商業秘密因創造而產生，因其潛在的商業價值和處於保密狀態而存在。商業秘密可以由任何有用的信息構成，而專利的主體總是技術性的並必須達到嚴格的專利性標準，例如新穎性和創造性，方可取得專利權。
在實踐中，商業秘密是專利體系的有效補充。鑑於涉及更廣泛的主題，商業秘密法應用於專利法無法涉及的領域，實現了對商業計劃、客戶名單以及所謂“非技術訣竅”的保護，其尤為有效地保護了隱性的或非條理化的知識。這也是商業秘密保護範圍的優勢。
03 審查思路
我國主要通過《反不正當競爭法》和《刑法》對商業秘密進行保護。在司法實踐中，法院對商業秘密的審查思路通常為：
首先審查商業秘密是否成立（即構成要件是否滿足），其次審查是否存在侵權行為，最後確定侵權責任。
① 審查商業秘密是否成立
前面提到，商業秘密有三個構成要件，只有當三個構成要件都滿足時，我們才能說某個信息符合商業秘密的要求。審查商業秘密是否成立正是司法實踐中審理商業秘密案件的核心和難點，主要集中在秘密性和保密性的審查。
秘密性
由於秘密性“不為公眾所知悉”是消極事實，原告在舉證上較為困難，因此在實踐中，法院一般適度降低原告的證明標準。只要原告能夠證明與公知信息的區別、進步，並輔以司法鑑定結論、專家證人意見等，則可視為完成證明責任。當然被告也可以舉證證明信息的公知性來阻礙商業秘密的成立。
保密性
保密性則重點審查保密措施是否存在（例如有無簽訂保密合同）、是否合理（保密條款是否只是泛泛而談），以查明權利人的保密意圖、被要求保密人對秘密的識別，以及被訴侵權人的主觀惡意。
商業價值性
判斷一項信息是否具有商業價值性，不應單純從信息的持有人角度出發，而應當以其在社會上能否為持有人帶來商業價值為標準。司法實踐中，雙方通常對此爭議不大。
商業秘密成立後，應進一步審理侵權行為。實踐中，對舉證責任進行了調整，進一步減輕了原告的舉證負擔，一般採用以下規則：
實質性相同 + 接觸 - 合法來源
首先由原告證明被控侵權信息與商業秘密相同或實質性相同，以及被告有接觸商業秘密的行為。當原告完成證明後，舉證責任轉移到被告，由其證明使用的信息具有合法來源。合法來源除了轉讓、繼承等，還包括商業秘密所特有的抗辯事由：反向工程以及獨立研發。反向工程要求行為正當性，否則抗辯難以被採信；獨立研發則要求自行研製的信息形成於原告的商業秘密之前，否則事實真偽不明由被告承擔舉證不能的後果。
停止侵權，並保密持續到該商業秘密已為公眾所知悉為至；賠償責任，採用填平原則，按權利人損失、侵權獲利、法定賠償的順序；和刑事責任，視損失金額是否達到50萬元和250萬元，分為3年以下，和3年以上7年以下兩檔刑期。
由此可見，合理的保密措施和對證據的保存是贏得訴訟的關鍵。
04 企業商業秘密保護
商業秘密對企業而言十分重要，在美國，許多公司甚至將商業秘密視為最重要的一項資產。商業秘密洩露，可能給企業帶來巨大的損失。
造成企業商業秘密洩露的原因有很多，比如信息與通信技術的發展、公司資產的數字化、員工流動性的增加，以及在商業交易、合作關係中都可能導致商業秘密喪失。企業保護商業秘密，可以通過如下方式來著手：
① 考慮的因素
1）將商業秘密作為整體知識產權戰略的一部分
想一想哪些信息可以作為商業秘密，以及這是否是保護它的最佳方式。
2） 識別商業秘密風險
統計數據顯示，洩露商業機密的最大風險來自員工。確定公司面臨的風險以及如何降低這些風險。
3）有效保護商業秘密
這將需要多個層面的保護：實際保護措施（如限制訪問，密碼保護或分散；合同措施（如與員工和業務合作伙伴）和法律措施（如起訴已知的盜用）等。
② 執行策略
1）企業商業秘密保護執行機構、團隊
執行機構是企業商業秘密保護執行機制的重要部分，如此，才能保證商業秘密策略和制度執行的常態化和具體化；商業秘密管理機構應視企業大小和商業秘密管理任務的需要選擇專門機構或指定企業法律部門、知識產權管理部門或者其他綜合管理部門負責。
原則：一是權力相對集中，明確賦予保密機構對商業秘密的統一管理權；二是設定職責權限；三是強化管理，增強保密管理人員的素質和業務水平。
2）以協議方式保護商業秘密
與僱員簽訂關於商業秘密的相關合同，保密協議應明確規定要保密的信息範圍；頒發僱員手冊，對有關商業秘密、複印政策、查閱等做出規定；對管理人員，主要僱員以及將會經常使用接觸秘密信息的人進行推薦和背景調查；履行離職前的保密措施，和即將離職的僱員進行離職面談，提醒他們仍有繼續對公司秘密信息保密的義務。
當商業秘密的完整性受到威脅時，迅速而果斷地採取行動。這可能包括向違反其保密協議（可能還有新僱主）的任何前僱員發送停止和終止信函，啟動刑事訴訟或提起民事訴訟。
此外，企業還可以通過經濟手段、物理手段等各種方式保護商業秘密。
總而言之，企業應當依據商業秘密中技術秘密、客戶信息的特點，綜合運用管理、技術及法律手段，構建全方位、多層面的企業商業秘密保護戰略。
閱讀更多 知識產權課堂 的文章
