自主創業的王先生作為絕對控股的大股東與他人共同開辦一家公司，經營狀況良好，後因個人需要王先生向公司借款80萬元。這類事件相信大家一定不陌生，你可能想不到的是，王先生此舉因涉嫌犯罪而處於司法審理當中。
問題來了，股東借自己公司的錢違法嗎？答案是，看怎麼“借”。
我國法律不禁止公司向股東個人提供借款，合法的借貸關係受法律保護，但是不符合規定程序，不具有“借款”實質條件的“借”，可能構成違法甚至犯罪。
兩則真實案例如下：
1、A公司股東吳某以公司項目需要保證金為名，以辦理借款手續的方式從公司“借走”三百餘萬元。但吳某獲取上述款項後並未用於公司保證金項目而是用於自己個人另一項建設項目，被司法機關判決構成挪用資金罪，判處有期徒刑二年。
2、郭某是B公司的大股東及實際控制人，在未辦理任何借款手續的情況下，安排公司財務人員將部分公司資金轉入其個人賬戶三百餘萬元，用於日常開支。後被他人舉報並被判定構成挪用資金罪。
2016年北京師範大學中國企業家犯罪預防研究中心編制發佈的《2015年度中國企業家犯罪報告》統計的案例中企業家刑事風險環節中財務管理環節佔比17.79%，反映了企業家不懂財務管理風險導致的刑事風險高發。
用(“借”)自己公司的錢也犯法？這種困惑極具普遍性，以至於即使是法律專業人士也往往忽視該風險的存在。要理解這一點，應瞭解公司的法律性質及意義。公司法意義上的兩大類公司，即有限責任公司和股份公司，均為法律擬製人（法人）。股東向公司出資後，該部分出資及其形成的權益均為公司所享有，股東不能直接佔有、使用公司資產，只能依據股權享受股利。既然公司的錢不等同於是股東的錢，那麼股東向公司“借”錢就必須履行、滿足一定的程序和條件。上述兩個案例中的股東，均是未依照公司規定辦理相關借款手續而身陷囹圄。
一、股東向公司借款有哪些雷區
如果股東不經過正當程序向公司借款，將面臨著一系列的法律責任，包括民事、行政及刑事責任，其面臨的主要法律風險為以下幾方面：
（一）否認公司獨立法人地位，借款股東對公司債務承擔連帶責任。
公司和股東均為相對獨立的法律主體，財產不得混同，股東不得以借款形式隨意侵佔公司資產，損害公司、債權人、其他股東的合法權益，否則根據我國《公司法》第二十條“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”及第六十三條“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立於股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。”之規定，如果股東以借款的方式濫用公司法人的獨立地位和股東有限責任，虛構債權債務關係，逃避債務，或者一人公司以借款的方式頻繁與公司進行交易，不能證明自己的財產獨立於公司財產，為保障債權人的利益，將刺破公司面紗，法人人格否認，借款股東將對公司債務承擔連帶法律責任。
（二）構成抽逃資金
公司股東為規避法律法規的規定，以借款方式抽回其出資的，則按抽逃出資行為處理。根據《最高人民法院關於適用若干問題的規定(三)》(法釋[2011]3號)第十二條規定：“公司成立後，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，法院應予支持……（2）通過虛構債權債務關係將其出資轉出”。
結合《公司法》的相關規定，以借款為由抽逃出資面臨多種法律責任：
民事責任方面，該股東需要向公司返還出資本息；對於公司債權人，該股東在抽逃出資本息範圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任；如果涉及破產程序，管理人享有對股東抽逃出資予以追收的權利。
在行政責任上該股東將面臨所抽逃出資金額百分之五以上、百分之十五以下的罰款。
在刑事責任方面，如果是依法實行註冊資本實繳登記制的公司則構成抽逃資金罪。
（三）借款股東可能會被計徵個人所得稅
根據《財政部、國家稅務總局關於規範個人投資者個人所得稅徵收管理的通知》第二條：“納稅年度內個人投資者從其投資企業（個人獨資企業、合夥企業除外）借款，在該納稅年度終了後既不歸還，又未用於企業生產經營的，其未歸還的借款可視為企業對個人投資者的紅利分配，依照‘利息、股息、紅利’所得項目計徵個人所得稅。”故，借款股東在一定條件下面臨著被徵稅風險。
（四）借款股東的借款行為可能觸犯刑法，構成挪用資金罪或職務侵佔罪
在公司的實際經營過程中，一些股東往往會利用其職務上的便利，將單位資金作為資本進行牟取利潤的活動：比如進行項目投資；或者擅自挪用公司資金用於賭博、行賄、走私等非法活動；或者其主觀目的是向公司借款，但並未按照相關程序，也沒有簽訂借款合同，後長時間未歸還。這些行為均有可能觸犯我國《刑法》第二百七十一條“職務侵佔罪”及第二百七十二條“挪用資金罪”之規定，構成犯罪。借款股東明知是單位的資金而非法佔有、使用，可以根據其責任形式的不同，進行定罪處罰——如果是暫時佔有、使用單位資金的故意，則構成挪用資金罪；如果行為人具有不法所有的目的，則成立職務侵佔罪。
二、如何避開雷區，做到合法合規借、用款
（一）股東向公司借款的實體性限制條件
1、有限責任公司和一人公司充分遵循章程規定
我國《公司法》對有限責任公司和一人公司關於能否向股東提供借款的行為並沒有明確的法律規定，因為有限責任公司具有很強的人合性特徵，股東間的彼此瞭解、相互信任是合作基礎，故現行的《公司法》對有限責任公司在公司治理層面充分尊重股東意思自治，對有限責任公司向股東提供借款的行為並沒有做出禁止性規定；且在理論界和司法實踐中允許公司向股東提供借款，由股東自行決定是否向公司借款；若公司章程對此有約束性規定則依章程處理，比如公司章程可以約定對股東提供借款的單筆及總額限制或者可以約定禁止向股東提供借款。
2、股份公司原則上不得向股東提供借款
因股份有限公司以資合性為主，故法律對股東借款做出了明確的規定。根據《公司法》一百一十六條的規定：“公司不得直接或者通過子公司向公司董事、監事、高級管理人員提供借款。”據此，可以分兩個層面對該條款進行解讀：一是如果公司股東擔任股份公司的董、監、高，則禁止公司向該股東提供借款，否則公司其它股東或者債權人可以主張該借款行為無效。且公司董事或高管向公司借用資金的行為，可能構成抽逃出資，甚至構成挪用資金罪或職務侵佔罪；二是股東並非股份公司的董、監、高，股東能否向公司借款法律沒有明確規定，司法實踐中一般參照有限責任公司的做法——有公司章程的依據章程執行，並通過股東會或董事會決議。
（二）股東向公司借款的程序性限制條件
1、股東向公司借款需要嚴格按照公司章程的規定，經過股東大會或者董事會的同意。我國《公司法》第一百四十九條規定：“董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”故，股東向公司借款須訂立借款合同，依照法律規定且不得違反公司章程，並經過股東大會的同意。
2、需要簽訂合法有效的借款合同。股東向公司借款，雙方之間形成借貸關係，受《合同法》及《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等法律調整，為讓法律保障這種借貸關係，股東在借款時必須嚴格按照公司的程序性規定，就借款內容、借款用途、借款期限及借款本金利息、擔保條件等進行明確約定。同時，新三板企業和上市公司還應當按照規定履行相應的披露義務。
小結
綜上所述，股東向公司借款，一方面應當嚴格依照《公司法》和公司章程規定的企業內部決議程序進行決議，借款的股東應當按照內部決議規則進行迴避；另一方面，股東應與公司簽訂合法有效的借款合同。通過簽訂借款合同這一有效法律文件來確定真實有效的借款關係，且在簽訂的借款協議中應該明確借款期限、借款本金、借款利息和還款計劃、擔保條件、借款用途等內容。
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轉自：鄭州律師牛斌；
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