為加強企業所得稅稅前扣除憑證管理，國家稅務總局發佈了《企業所得稅前扣除憑證管理辦法》的公告（國家稅務總局公告2018年第28號），明確收款憑證、內部憑證、分割單等也可以作為稅前扣除憑證，在稅前扣除憑證的種類、填寫內容、取得時間、補開、換開發票的要求等方面也進行了詳細的規定。這個《管理辦法》解決了長期以來困擾財稅人員關於沒有正式發票的違約金、定金、賠償金稅前問題。藉此契機，我們 就違約金、定金、賠償金的法務和稅務處理進行剖析。
（一）違約金、定金、賠償金的法務管控
1、違約金的最高限額：不得超過造成損失的30%
最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《中華人民共和合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。
《中華人民共和合同法》（中華人民共和國主席令第15號）第一百一十四條 【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
基於以上法律規定，違約金的法務處理如下：
第一，如果合同中只對違約金做了原則性的規定，沒有具體約定違約金的比例或數額，並且有關法律也沒有明確規定違約金比例或者金額的，則可按《中華人民共和民法通則》及《中華人民共和國合同法》中關於承擔違約金責任的一般原則執行。一般來說合同違約金上限是不超過實際損失的30%。但是如果過高或者過低是可以請求法院給予減少或者增加的。
第二， 根據《中華人民共和合同法》（中華人民共和國主席令第15號）第一百一十四條的規定，當事人可以在合同中約定：一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。
2、定金罰則及定金數額的最高限額
（1）定金罰則及其適用條件
所謂“定金罰則” 是指給付定金方不履行合同義務的，無權請求返還定金;接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。其適用應符合以下幾個條件：
第一，需要有定金的實際交付。因為定金合同是實踐合同，如果定金沒有實際交付，在當事人一方不履行合同債務或者不訂立主合同時，不能適用定金罰則。
第二，主合同必須有效。這是由定金合同的從屬性決定的，如果主合同無效或者被撤銷，即便當事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則。但是，當事人可以約定定金合同的效力獨立於主合同，即主合同無效定金合同卻不一定無效。
第三，當事人不履行債務且無法定免責情形。如不可抗力、意外事件等。
（2）定金數額的最高限額：不得超過主合同標的額的20%
《中華人民共和國擔保法》（中華人民共和國主席令第50號）第八十九條 當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。第九十一條 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十七條：定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。第一百二十一條：當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
《中華人共和國合同法》（中華人民共和國主席令15條）第一百一十五條 【定金】當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第一百一十六條 【違約金與定金的選擇】當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
由於賠償金在建築行業使用比較普遍，且網友多次留言希望能看到這方面的文章，因此，下面，我們專門剖析建築行業的賠償金法務處理。
3、建築行業損失賠償金的法務處理
（1）出借資質方與借用資質方（掛靠方）應對建設工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。
《建設工程司法解釋（二）》（法釋【2018】20）第4條規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持
《中華人民共和國建築法》第六十六條規定，建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
《建設工程司法解釋（二）》第4條規定吸收了《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定。同時，建築施工企業出借資質還可能造成工期延誤等損失。只要損失是由出借資質造成，發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建築施工企業承擔連帶責任。
（2）建設工程施工合同無效損失賠償金額的認定
【法律依據分析】
《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條規定，合同無效以後因合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償，並且要根據過錯情況確定損失賠償責任。
《中華人民共和國合同法》第二百八十四條，因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
《建設工程司法解釋（二）》第3條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。
本條解釋要解決的是建設工程施工合同無效後損失的計算問題，並且誰主張賠償誰就負有舉證責任。
例如：江蘇省第一建築安裝集團股份有限公司與唐山市昌隆房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案（案號：(2017)最高法民終175號）中的在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示並實際履行的合同作為工程價款結算依據；在無法確定實際履行合同時，可以根據兩份爭議合同之間的差價，結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。根據《合同法》第五十八條規定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。昌隆公司作為發包人是依法組織進行招投標的主體，對於未依法招投標應負有主要責任，江蘇一建作為具有特級資質的專業施工單位，對於招投標法等法律相關規定也應熟知，因此對於未依法招投標導致合同無效也具有過錯，綜合分析本案情況以按6：4分擔損失較為恰當。
《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
基於《《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，承包人與發包人之間可能產生3個法律關係：
一是返還依據合同取得的財產；
二是在不能返還或者沒有必要返還依據合同取得的財產的情況下，折價補償；
三是如果當事人因建設工程施工合同無效遭受損失，有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯，則應各自承擔相應的賠償責任；
建設工程是特定物，用途具有專屬性，不易變現；
【無效施工合同賠償責任的構成要件】
根據《施工合同司法解釋二》第3條，無效施工合同賠償責任的構成要件是：有損失發生、當事人具有過錯、過錯與損失之間具有因果關係。
【建設工程施工合同無效損失賠償金額的確定方法】
建設工程合同無效後，損失大小無法確定的，可以參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小。但一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。建議當事人在建設施工過程中需要保存相應的證據。
【賠償損失的範圍】
無效合同的賠償範圍限於實際損失，不包括可得利益損失。具體的賠償損失分發包人損失和承包人損失。
發包人損失包括：承包人原因導致工程質量不合格或質量不符合合同約定造成的損失、承包人逾期交工造成的損失、承包人過錯導致的其他損失。
承包人損失包括：發包人逾期支付工程價款造成的損失、發包人原因導致停工窩工造成的損失、發包人過錯導致的其他損失。
（二）違約金、賠償金稅前扣除憑證的三種稅務處理
1、第一種稅務處理：合同未履行，經營業務未實際發生，購買方或者銷售方支付違約金的稅前扣除憑證處理
（1）法律依據
國家稅務總局2018年公告第28號第八條稅前扣除憑證按照來源分為內部憑證和外部憑證。
內部憑證：指企業自制用於成本、費用、損失和其他支出核算的會計原始憑證。
外部憑證：指企業發生經營活動和其他事項時，從其他單位、個人取得的用於證明其支出發生的憑證，包括但不限於發票（包括紙質發票和電子發票）、財政票據、完稅憑證、收款憑證、分割單等。
國家稅務總局2018年公告第28號第十條企業在境內發生的支出項目不屬於應稅項目的，對方為單位的，以對方開具的發票以外的其他外部憑證作為稅前扣除憑證;對方為個人的，以內部憑證作為稅前扣除憑證。
（2）結論
第一、合同未履行，經營業務未實際發生，購買方或者銷售方支付違約金不屬於應稅項目（國家稅務總局2018年公告第28號第九條 企業在境內發生的支出項目屬於增值稅應稅項目為“應稅項目” ）；
第二、收到違約金和賠償金的一方不需要給支付違約金和賠償金的一方開具發票；
第三、支付違約金和賠償金的一方的稅前扣除憑證為：以簽訂的合同、支付憑證或判決書等其他生效的法律文書作為憑證在企業所得稅稅前扣除。
2、 合同正常履行，經營業務實際發生，由購買方支付賠償款的稅前扣除憑證處理。
（1）法律依據
第一，根據《中華人民共和國增值稅暫行條例》及其實施細則的規定，銷售額為納稅人發生應稅銷售行為收取的全部價款和價外費用。價外費用，包括價外向購買方收取的違約金和賠償金。
第二，國家稅務總局2018年公告第28號第九條企業在境內發生的支出項目屬於增值稅應稅項目(以下簡稱“應稅項目”)的，對方為已辦理稅務登記的增值稅納稅人，其支出以發票(包括按照規定由稅務機關代開的發票)作為稅前扣除憑證;對方為依法無需辦理稅務登記的單位或者從事小額零星經營業務的個人，其支出以稅務機關代開的發票或者收款憑證及內部憑證作為稅前扣除憑證，收款憑證應載明收款單位名稱、個人姓名及身份證號、支出項目、收款金額等相關信息。
（2）結論
根據以上稅法規定，合同正常履行，經營業務實際發生的情況下，稅務處理如下：
第一、銷售方向購買方收取的賠償款屬於價外費用，應併入銷售額計算繳納增值稅，並開具發票。
第二、合同正常履行，經營業務實際發生，由購買方支付賠償款的稅前扣除憑證為：銷售方向購買方開具的增值稅發票。
3、合同正常履行，經營業務實際發生，由銷售方支付賠償款的稅前扣除憑證處理。
（1）法律依據
國家稅務總局2018年公告第28號第十條規定企業在境內發生的支出項目雖不屬於應稅項目，但按稅務總局規定可以開具發票的，可以發票作為稅前扣除憑證。如《國家稅務總局關於增值稅發票管理若干事項的公告》（國家稅務總局公告2017年第45號）附件《商品和服務稅收分類編碼表》中規定的不徵稅項目等。根據《國家稅務總局關於營改增試點若干徵管問題的公告》（國家稅務總局公告2016年第53號）規定：使用“未發生銷售行為的不徵稅項目”編碼，發票稅率欄應填寫“不徵稅”，不得開具增值稅專用發票。
（2）結論
合同已經履行，銷售方或服務提供方因質量不符合規定等原因，給購貨方造成一定損失，一般處理方式有以下兩種：
第一、簽訂賠償協議，按合同約定向購買方支付一定金額的賠償款。這種情形下，銷售方雖支付了賠償款，但購買方無銷售商品、提供服務等經營行為，銷售方仍然無法取得增值稅發票。此種情況下，其稅前扣除憑證為外部憑證。
第二、簽訂折扣折讓協議，按合同約定通過折扣折讓方式減少銷售方收取的貨款金額。這種情形下，應通過開具紅字發票處理，以發票作為稅前扣除憑證。
（三）延伸問題思考
1、 定金、訂金、押金和保證金在法律上的區別是什麼？
2、 定金、違約金、賠償金能否同時在合同中約定？
3、 定金和違約金如何區分選擇適用？
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