私募基金非法集資案近3年來成為多發案件，與P2P、理財產品等非法集資案一樣，基本上都是以“爆雷”為信號燈，往往是以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪被立案查處。
私募基金在發行條件、募集對象區別於P2P、理財產品，即便2019年1月30日兩高一部出臺《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對相關認定問題進行釋明，但該意見並未考慮私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集資犯罪的個案中，司法機關對非法吸收公眾存款罪必須符合的四個特徵“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”，以及員工“主觀明知”等問題（集資詐騙罪也涉及這些問題）的認定仍然存在較大爭議。
本文針對“非法性”，即“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金”的司法認定問題以及辯護方向展開論述。
一、關於“非法性”的司法認定
（一）“非法性”依何“法”來定？
（二）司法機關有哪些認定“非法性”的邏輯？
（三）司法機關認定“非法性”的邏輯有何爭議？
（四）自融是否可以認定“非法性”？
（五）司法機關將超募行為作為“非法性”的認定要點
（六）司法機關將突破投資者人數限定作為“非法性”的認定要點
二、關於“非法性”的辯護方向
（一）涉案公司獲得牌照，產品已辦理備案手續
（二）募資過程雖然存在一般的、個別的違規行為，但並不等於“非法性”
（三）控方以涉案公司違反基金業協會相關辦法來認定“非法性”，屬於法律理解和法律適用的錯誤
一、關於“非法性”的司法認定
對於“非法性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為:“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金。”
由該定義引申出兩個問題：一是“法”內涵的界定；二是認定“非法”的邏輯。
（一）“非法性”依何“法”來定？
對於“法”內涵的界定，在2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》出臺後已無太大爭議。該意見第一條規定：“認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。”
對照到私募基金中，認定非法集資的“非法性”，法律的依據是《證券法》和《證券投資基金法》，作為參考的是證監會出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》、《證券期貨投資者適當性管理辦法》，以及基金業協會經證監會授權出臺的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》。
但由於基金業協會不屬於行政主管部門，所以其自行發佈的《私募投資基金信息披露管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》等辦法不屬於認定“非法性”的參考依據。
（二）司法機關有哪些認定“非法性”的邏輯？
根據條文分析，“非法性”的認定邏輯有兩個。邏輯之一“未經有關部門依法批准”，邏輯之二是“借用合法經營的形式吸收資金”，兩者之一均能認定“非法性”。
關於邏輯之一，私募基金並不涉及“未經有關部門依法批准”的問題，因為2014年行業規範大調整後，私募基金無需行政審批，實行的是登記備案制。
但是，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七、八的規定，獲得私募投資基金管理人登記證書，且產品辦理備案手續，依然是證明初步合法性的基礎。至少這是形式上的規範表現。所以，雖然私募基金不涉及“未經有關部門依法批准”的問題，但是否有牌照，是否有備案，仍是司法機關認定的重點。
關於邏輯之二，“借用合法經營的形式吸收資金”，意思是即便已經獲得私募登記證書，產品已經辦理備案手續，但這只是合法的外觀，本質上還是非法集資。根據對過往法院判例的研究，法院又有兩種認定思路：
思路之一：或存在公開宣傳，或面向社會不特定對象，或存在保本保息等利誘情況 → 違反私募基金的募集行為規定 → 借用私募基金合法的外觀吸收資金 → 構成“借用合法經營的形式吸收資金”，符合非法性。
如（2016）京0105刑初206號中金賽富私募基金非法集資案，法院認定：“被告人XX雖然將北京中金賽富及部分基金在中國證券投資基金業協會進行了私募基金的相關登記備案，但是其通過電話推銷、個人推介、發放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，承諾以貨幣方式還本付息，向社會不特定對象募集資金，變相吸收公眾存款，實質上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實。”
如（2017）浙06刑終217號賽金銀私募基金非法集資案，法院認定：“公司系以私募基金的形式非法吸收公眾存款。公司以私募基金形式開展的業務在登記備案、合格投資者、宣傳推介及資金募集和使用、投資運作等方面均嚴重違反私募基金管理的相關規定。公司利用互聯網等公眾傳播媒體或發放傳單、口口相傳等形式向社會公開宣傳，以承諾高額收益為誘餌，向社會不特定人員吸收存款，其行為表現與非法吸收公眾存款罪的特徵相吻合。”
思路之二：或存在公開宣傳，或面向社會不特定對象，或存在保本保息等利誘情況 → 違反私募基金的募集行為規定，實際上就不是私募基金，屬於公開募集 → 不具有公開募集的資質 → 構成“未經有關部門依法批准”，符合非法性。
如（2017）滬01刑終1025號上海某私募基金非法集資案，法院認定：“雖然B公司作為私募基金的管理人……有三隻基金註冊備案過，但其在募資運作上明顯違反私募的相關法律規定，亦不符合私募的本質特徵，不能認定其為合法。第二，我國對金融行業有準入限制和經營範圍限制，中國人民銀行授權商業銀行及其他吸收存款經營權的金融機構專營吸收存款的業務，本案上訴人及相關公司沒有存款業務的經營權，且相應的融資行為也未依法履行相關融資法律程序，故具有非法吸收公眾存款的非法性。”
所以，根據第二種思路，檢察院在舉證時還會出具銀監局的覆函，證明涉案公司不是銀行業金融機構。部分被告人或律師在法庭上不解，認為私募基金無需獲得銀行業金融機構的證照，檢察院舉證不能達到證明目的。其實，檢察院舉證的目的就是為了完成本文所概括的思路之二。
（三）司法機關認定“非法性”的邏輯有何爭議？
沒有牌照、沒有備案，明顯就不是合法經營，符合“非法性”，此處並無爭議（當然是否符合非法吸收公眾存款罪還需要同時滿足其餘三個特徵）。爭議之處在於認定邏輯之二“借用合法經營的形式吸收資金”。
“非法性”是一個獨立的認定要件，但部分司法機關適用的邏輯之二，其實是根據違反“公開性”、“利誘性”、“社會性”，來倒推存在“非法性”，屬於重複評價。
一方面，這會導致不能區分刑事犯罪和一般違規。因為基金業協會網站都有公佈違反“公開性”、“利誘性”、“社會性”的管理人名單，按照司法機關以上的認定邏輯，但凡存在違規就倒推符合“非法性”，那麼這些被基金業協會公佈的管理人名單都存在涉刑問題，這明顯不合理。
另一方面，若司法機關迫於投資者壓力，意圖追究多人責任進而督促退贓退賠，可能會將存在部分違規的爆雷企業直接往非法集資犯罪上套，而該案可能只涉及實際控制人、操作資金池相關人員的挪用資金、職務侵佔等刑事責任，與銷售人員無關。這就導致承擔刑事責任的範圍被人為擴大。私募基金的流程分為“募-投-管-退”。若募集資金的前端行為有牌照、有備案，只是存在個別違規行為，那麼也應認定為不符合“非法性”。
（四）自融是否可以認定“非法性”？
個別案件中，控方會指出涉案公司（私募基金管理人）存在自融，就構成“非法性”。
但私募基金領域管理人自融並不當然違法。控方錯誤地將P2P網貸的認定思路，代入到私募基金領域中。《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》規定P2P網貸是居間關係，明令禁止自融，因此P2P網貸平臺自融，即符合非法吸收公眾存款罪的“非法性”，銷售人員明知自融而幫助吸收資金，明知平臺虛假借貸標，即存在非法集資的共同故意。
私募基金領域則不然，當前私募基金領域的法律法規並沒關於禁止自融的規定，私募基金是信託關係，私募基金管理人募集資金後，只要是依據《基金合同》約定的用途使用募集資金，披露關聯關係，就不存在違法，募集基金的用途可以約定將資金用於私募基金管理人的關聯方的經營。法無禁止即可為。
控方也可能指出涉案公司未披露關聯關係。當前私募基金法律法規中提到披露關聯關係的規定有《中國證券投資基金業協會私募投資基金備案須知》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》。
如《中國證券投資基金業協會私募投資基金備案須知》第三條第二款規定：“私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關係情況，並交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。”
如《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第三條第二款規定：“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限於以下情形：……（八）銷售資產管理計劃時，未真實、準確、完整地披露資產管理計劃交易結構、當事各方權利義務條款、收益分配內容、委託第三方機構提供服務、關聯交易情況等信息……”
由於前者屬於行業自律規則，後者屬於證監會的規定；前者不是判斷“非法性”的依據，後者則是，但後者只約束證券期貨經營機構。
故若涉案公司不屬於證券期貨經營機構，即使存在不披露關聯關係的行為，也不能直接推導得出符合“非法性”的結論。
（五）司法機關將超募行為作為“非法性”的認定要點
關於超募行為，需要拆分為兩個時間段來看，因為2014年之前採用的是批准制，2014年之後採用的是登記備案制。2014年之前，證監會批准在前，管理人募資在後，那麼超募的部分因未在批准範圍內而被認定為“非法性”。2014年之後，管理人募集資金在前，向基金業協會備案在後，這種情況下表面上的超募行為一般不會發生，但存在管理人故意在備案時低報募資金額，將超出部分留作資金池。
（六）司法機關將突破投資者人數限定作為“非法性”的認定要點
關於突破投資者人數限定的問題，就是要審查直接投資人的最終出資人，涉及到拼單、代持等問題。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十三條第二款規定：“以合夥企業、契約等非法人形式，通過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。”根據基金組織形式的不同，契約型基金和股份公司形式的基金人數不得超過200人，有限責任公司和合夥形式的基金則不得超過50人。
二、關於“非法性”的辯護方向
（一）涉案公司獲得牌照，產品已辦理備案手續
備案資料存放在基金業協會，公安機關一般會向基金業協會調取，但是存在部分資料被基金業協會封存後，公安機關無法全部調取的情形。若法庭上檢察機關只認可能夠調取的資料，而不認可未被調取的產品已經備案，那麼庭審則處於不利狀態。因此，辯護人在閱卷時應重點留意卷宗中備案產品的數量，若發現收錄的備案數量與實際不符，則應向涉案公司的人員瞭解是否留存《私募投資基金備案證明》，這份證明有備案編碼、基金名稱、管理人名稱、託管人名稱、備案日期、證書打印時間等信息，收集這些資料後作為辯方證據向法院提交，並且要求當庭舉證。
另外，用於申請備案的資料也可以作為證明合法性的證據。但如果案件跨省市且被分案處理，申請備案的資料又存檔在總部，這種情況下，辯護人應依法向司法機關申請調取。為增加成功調取的幾率，應著重說明這些資料與證明合法性的關係與重要性，並提供必要的證據線索。
牌照和備案只是形式上的合規，是合法性證明的第一步，但又至關重要。
（二）募資過程雖然存在一般的、個別的違規行為，但並不等於“非法性”
由於司法機關在審查涉案公司是否有“借用合法經營的形式吸收資金”時，也會混合“公開性”、“利誘性”、“社會性”的問題進行審查，其中重點審查的內容包括：投資項目是否真實存在，是否存在超募，是否突破投資者人數限定，投資者是否合格，募資對象是否特定，宣傳方式是否公開，是否承諾保本付息，等等。
正如前文所言，司法機關可能會因為私募基金爆雷，在發現涉案公司存在個別違規操作的情況下，認定單位或相關自然人非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。
但是，一般違規行為並不等於“非法性”。畢竟涉案公司的銷售人員眾多，個別銷售人員為了個人業績可能會存在違規操作，但這種一般、個別違規行為並不等於非法集資的“非法性”。
辯護人在論證不構成“非法性”時，其一，可以依法收集或者向司法機關調取涉案公司制定的銷售人員工作流程、制度性文件，證明涉案公司是要求合規銷售，個別銷售人員的非法操作是涉案公司不認同的、反對的；其二，可以對大部分銷售人員的合法推介情況予以梳理說明，證明違規行為是極個別情況；其三，還能通過從未受到監管部門、協會的批評或處罰等予以輔助論證（儘管多個規定“暗示”行政部門對於非法集資的性質認定與刑事方面的認定無關）。
另外，由於第三方回購協議等“保本承諾”性質的文件，在早期私募基金銷售業態中較為多見，當前基金業協會在通告的違規案例中也多為這種“保本承諾”的問題，因此從行業發展的進程來看，僅存在“保本承諾”問題，不足以認定“非法性”。對於超募、突破投資者人數限定的問題，如果只是個別基金存在這一情況，則也應認定為一般的違規，而不能上升至需要以刑事追責的高度。
（三）控方以涉案公司違反基金業協會相關辦法來認定“非法性”，屬於法律適用和法律理解的錯誤
正如前文所論證的，根據《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條的規定，認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據，以央行、銀保監會、證監會的規範性文件作為參考。除了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》是基金業協會經證監會授權出臺的，也是參考依據之外，鑑於基金業協會不屬於行政主管部門，其發佈的其他辦法不屬於認定“非法性”的參考依據。
在司法實務中，檢察院可能會以《私募投資基金募集行為管理辦法》來指控“非法性”，畢竟該辦法規定較為細緻，對私募基金的募集行為和程序要求較多。如該辦法第二十九條規定“各方應當在完成合格投資者確認程序後簽署私募基金合同”，可見程序有先後之分，但是部分銷售人員可能未加註意，簽訂合同的日期和確認合格投資者的文件簽在了同一天，檢察院可能會認為這就符合“非法性”。對於這種情況，辯護人可以指出該自律性規定並不能作為認定“非法性”的依據。
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