私募基金非法集資案近3年來成為多發案件，與P2P、理財產品等非法集資案一樣，基本上都是以“爆雷”為信號燈，往往是以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪被立案查處。
私募基金在發行條件、募集對象區別於P2P、理財產品，即便2019年1月30日兩高一部出臺《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對相關認定問題進行釋明，但該意見並未考慮私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集資犯罪的個案中，司法機關對非法吸收公眾存款罪必須符合的四個特徵“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”，以及員工“主觀明知”等問題（集資詐騙罪也涉及這些問題）的認定仍然存在較大爭議。
本文針對“公開性”，即“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的司法認定問題以及辯護方向展開論述。
一、關於“公開性”的司法認定
（一）允許宣傳的範圍有多大？聯繫方式可以公開宣傳嗎？
（二）允許怎樣的宣傳方式？
（三）如何認定通過推介會、報告會、講座等聚集性活動宣傳私募基金產品？
（四）如何認定“口口相傳”？
二、關於“公開性”的辯護方向
（一）宣傳方式不符合“公開性”
（二）不構成“口口相傳”
一、關於“公開性”的司法認定
對於“公開性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為:“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。”
由該定義引申出兩個問題：一是允許公開宣傳的範圍；二是允許宣傳的方式。
（一）允許宣傳的範圍有多大？聯繫方式可以公開宣傳嗎？
對於允許宣傳的範圍，基金業協會出臺的《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定：“募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息。”
這條規定看似明確，但在司法實踐中，就連常見的電話等聯繫方式能否公開宣傳都成為了爭議點。如筆者參加的2019年廣州某私募基金非法吸收公眾存款案中，控方就指出涉案公司向投資者派發的雨傘中帶有熱線電話的字樣，因此構成公開宣傳。首先，需要指出的當前關於募集基金的規範性文件並沒有明確規定電話是禁止宣傳的內容。其次，電話等聯繫方式可以歸入到《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定的“品牌”、“管理團隊”的信息內容。最後，如果連聯繫方式都不能公開的話，私募基金根本就無法在金融市場中“存活”。
筆者認為根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條的規定，私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，以及由前述信息合理引申的、不涉及明確的產品內容的管理人的聯繫方式、聯繫地址，不涉及產品具體信息的行業動態均是應允許宣傳的範圍。
（二）允許怎樣的宣傳方式？
《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條規定：“募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：（一）公開出版資料；（二）面向社會公眾的宣傳單、佈告、手冊、信函、傳真；（三）海報、戶外廣告；（四）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；（五）公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；（六）未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；（七）未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；（八）未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；（九）法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。”
其一，需要注意的是，該條文規定的是推介私募基金時禁止使用的宣傳方式，針對的是私募基金產品信息、募投項目信息，《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定的私募基金管理人的品牌等信息內容並不在禁止之列。
其二，沒有規定在《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條的媒介渠道，均是允許的宣傳方式。但是該條文的立法方法實際上已禁止了所有的公開宣傳手段。
其三，只允許經過設置特定對象確定程序、針對特定對象的產品宣傳，這樣才不構成公開宣傳。
（三）如何認定通過推介會、報告會、講座等聚集性活動宣傳私募基金產品？
除了推介會、報告會、講座之外，聚集性活動還包括酒會、採摘會、茶會、旅行、插畫培訓、化妝培訓、現場參觀考察，等等。
在司法實務中，司法機關往往審查三個要素：一是聚集性活動中是否有推介私募基金產品內容、募投項目；二是所邀請的對象是否經合格投資者確定程序；三是有無禁止特定對象以外的其他人參與。
個別案件中，被告人在庭審時向法院反映，其邀請參加的客戶都曾購買過私募基金產品或者已經通過了合格投資者確認程序。但是，經法院調查，微信聊天記錄反映客戶提出帶上朋友來參加活動，被告人予以同意或默許；言詞證據、照片等證據反映涉案公司對客戶帶上親朋好友參與活動的情況不予禁止、限制，而活動中有宣傳私募基金產品、募投項目的環節，最後法院仍然認為這已經符合“公開性”。
（四）如何認定“口口相傳”？
儘管相關法律法規、司法解釋並沒有明確“口口相傳”的概念或近似概念，但“口口相傳”已經成為了非法集資案件中一種典型的集資宣傳形式。
《檢察日報》刊載的《“口口相傳”也是非法集資重要宣傳途徑》對“口口相傳”定義為：“行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示、暗示方式要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定的人員, 以擴大集資範圍的行為。”
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條第一款規定：“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，吸收的資金計入犯罪數額。”當中雖然沒有提到“口口相傳”的概念，但規範的就是這一內容。
《安徽省高級人民法院關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第三條提供了認定“口口相傳”的標準：“‘口口相傳’的認定應堅持主客觀相一致原則，從該行為是否系集資者以明示或暗示的方式主動授意，獲悉存在‘口口相傳’現象時是否進行控制或排斥，對聞訊而來的集資參與者是否加以甄別，是否設法加以阻止等主客觀因素進行全面分析，查明行為人吸收資金的行為有無針對性，是否屬於只問資金不問來源。對於那些以吸收資金為目的，明知存在‘口口相傳’現象仍持放任甚至鼓勵態度，對參與集資者所供資金均予吸收的，應認定為以‘口口相傳’的方式向社會公開宣傳。”
上海中院在（2017）滬01刑終1025號張銳等人私募基金非法集資案的判決書中說理如下：“投資人大多通過親友介紹、中介服務公司業務員的推薦以及Y公司業務員的介紹等‘口口相傳’的方式知曉上訴人吸收資金的信息而前來投資，這種口頭宣傳的方式通過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播，事實上在不特定人群中構成非法吸存信息的發散性傳遞，而上訴人根據涉案參與吸存投資的人數、所簽訂合同的數量可以判定吸存信息的廣泛傳播卻未加以阻止，足以認定上訴人非法吸收公眾存款的行為具有公開性。”
因此，存在以明示或暗示的方式主動授意他人傳播私募基金，或者在獲悉他人將私募基金信息擴散傳播至社會不特定對象時，未進行控制或排斥，可認定為“口口相傳”，符合“公開性”。
二、關於“公開性”的辯護方向
（一）宣傳方式不符合“公開性”
關於聚集性活動的論證。私募基金管理人可能會舉辦一些聚集性的活動，實踐中部分管理人的舉辦目的只是為了回饋老客戶，作為老客戶的福利。若活動中並沒有未經合格投資者確認程序的投資者參與，則辯護人可以通過庭審發問環節向被告人詳細瞭解活動的情況，包括舉辦目的、參加人員、邀請過程；也可以自行合法收集或者向司法機關調取當時參與活動相關人員的證言，以此說明所舉辦的活動並不符合“公開性”。
關於自媒體、第三方傳媒報道內容的論證。首先私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，都是可以合法公開的內容。其次，若控方僅憑涉案公司創辦了微信公眾號或網站，就認定其構成“公開性”，那麼辯護人就需要認真查看涉案公司發佈在自媒體、被第三方傳媒報道的每一篇文章或報道內容，審查是否存在涉及私募基金產品信息、募投項目信息，若不涉及，只是前述品牌等內容、行業信息或公司文化活動的，則不符合“公開性”。
即便自媒體上有私募基金產品信息，但該等信息是有特定對象確認程序，且經註冊、審查、登錄後方能查看的，則也不符合“公開性”。在2017年彙總的各地證監局的監管處罰案例中，就有關於未設置特定對象確定程序的案例，如“官網公開發布私募基金的產品認購流程、投資項目詳細介紹、產品說明等信息，不特定投資者可登陸該公司網站瀏覽上述宣傳推介信息”；“在微信公眾號宣傳中未設置特定對象確認程序，存在向不特定對象公開宣傳私募基金信息的情形”。所以是否設置了特定對象確認程序是關鍵點。
（二）不構成“口口相傳”
正如前文所論述，要論證不構成“口口相傳”，則需要證明銷售人員既不存在直接授意他人推廣產品信息，也不存在間接默許他人對外推薦產品。前者這種企圖發揮群眾力量的宣傳手法，在行為表現上相對較為明確，而“間接默許”在認定上則較為含糊。
由於絕對的“防人之口”是不可能事件，任何與投資機會相關的信息都很容易在生活圈子中流傳，而且不少人還會主動向親朋好友瞭解投資機會，因此不能因為有“口口相傳”的表徵，就認定存在“公開宣傳”，否則必然存在的社會現象也能成為非難他人的因素。
辯護人在論證不存在“間接默許”時，論證方向是：一是銷售人員對直接宣傳人作出了限制或曾經提出了限制的要求；二是對已經被公開的信息表示反對，並有限制進一步擴大的舉措；三是對從他人口中獲悉產品信息後前來購買的投資者進行合格投資者確認程序。
對於第三種論證方向，司法界存在一種爭議的觀點，認為對從他人口中獲悉信息後前來購買的投資者，要絕對的拒之門外。這種要求較為苛刻，脫離現實。可以說，幾乎沒有產品和服務不是通過爭取好評和推介獲得更多的消費者。所以“口口相傳”的外延應有所限縮。
由於“口口相傳”的方式屬於間接故意犯罪，間接故意犯罪應“以結果論”，不存在未遂形態。因此對於默許他人宣傳的情形，若所傳遞的信息沒有最終促成資金募集，那麼也不能認定為“公開性”。
司法機關對“口口相傳”的認定依據主要是被害人陳述、證人證言、聊天截圖、聊天語音。而辯護人否定“口口相傳”，可以主動向司法機關提供證據，如涉案公司制定的限制“口口相傳”的制度文件，如銷售人員在一對一推介產品時曾要求客戶簽署禁止對外宣傳的書面文件，又如曾經限制宣傳的聊天記錄、聊天語音，等等。
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