——特许经营企业商标维权法律实务
根据我国《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，注册商标作为特许经营资源的一部分，其不仅是特许经营企业的识别标志，更是特许经营企业开展特许经营的核心竞争优势。本文作者拟结合以往工作经历，从特许经营企业商标侵权主体、维权方法及权利保护等三方面着手，宏观探讨该类纠纷的法律维权实务。
基于特许经营企业的经营模式及行业特点，特许经营企业的商标
1、现加盟商。根据特许经营的一般模式，特许经营有区域加盟、单店加盟之分。区域加盟，指加盟期内加盟商在授权区域内除有权设立一级加盟店外，还有权发展二级加盟店；单店加盟，指加盟商在加盟期内仅有权在加盟合同指定地点开设约定数量的加盟店。实践中，“低成本的违约+商人趋利本性”往往能驱使加盟商“冒合同之大不韪”，擅自在加盟区域外或指定加盟地点外私设分店，从而构成侵犯特许人商标专用权的“罪魁祸首”。
2、原加盟商。统一的经营管理理念、可复制的商品和服务、标准化的操作流程是特许经营的核心优势。这一行业优势不仅实现了经营模式的完整复制和快速传播，也为“门外汉”快速成长为业内翘楚提供了可能。实践中，部分加盟商正是瞅准了这个商机，在掌握了特许经营资源后就“过河拆桥”，即以掩耳盗铃式的“改头换面”实现“单飞”，“藕断丝连”式的“单飞”不仅飞不高，而且容易成为众矢之的，这部分背信弃义的加盟商也构成了侵犯特许人商标专用权的“中坚力量”。
3、同业竞争者。“随大流”现象在特许经营行业极为普遍，尤其对于一些具有较高知名度的连锁品牌，往往会吸引大批量的同业竞争者“搭便车”、“傍名牌”，这类力图“半路超车”的同业竞争者构成了侵犯特许人商标专用权的坚定“追随者”。
二、维权方法汇总
根据我国商标法、商标法实施条例及最高院相关司法解释，结合该类纠纷的特点，笔者认为特许经营企业常见的商标维权方法主要有四种，即书面警告、工商投诉、侵权诉讼、刑事检控。
1、书面警告。书面警告，即通过向侵权人发送《商业告知函》或《律师函》的方式给侵权人施加心理压力，促使和引导其“改邪归正”。书面警告的操作要点有三：一是要有明确、具体的警告要求，如清除侵权标识、停止广告宣传、销毁侵权物品、赔偿经济损失等；二是要提供合法有效的商标权属证明，如权利人主体资质、商标注册证（含商标续展、转让、变更证明）等；三是提供类似案例的生效法律文书，如《行政处罚告知书》、民事判决书等。
通过书面警告，一方面能够对侵权人形成心理威慑，督促其及时停止侵权行为；另一方面可为商标侵权诉讼或不正当竞争诉讼中关于侵权人的“侵权事实”、“主观恶性”等夯实证据。
2、工商投诉。我国《商标法》第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理；第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
对于书面警告“无动于衷”的侵权人，权利人可通过向侵权行为地的市场监督管理局进行书面投诉。工商投诉操作要点有三：一是提供书面《侵权投诉书》，投诉书应由四部分构成，即投诉人主体介绍、投诉人权利说明、投诉人侵权鉴定、投诉人投诉请求；二是提供相关的侵权证据，包括商标注册证书、商标及商誉知名度证明、侵权事实证明等；三是进行有效投诉，有效投诉包括受理机关的有效选择和投诉方式的有效运用。所谓“有效投诉”，首先在选择受理机关方面，建议选择侵权地的市级工商局，市局受理后会转交相关分局或工商所处理；其次在选择投诉方式方面，如选择邮寄投诉，应保存好相关邮寄证明；如选择当面投诉，应索取《投诉受理通知单》或《投诉受理告知书》；最后在选择受理部门方面，应直接向市局或分局的“商广（处）科”、“商标监督管理（处）科、”进行投诉，尽量避免由办公室转交后“石沉大海”。
工商投诉，不仅能及时、有效制止商标侵权行为，而且通过投诉所获取的相关法律文书，如《责令整改通知书》、《行政处罚决定书》等在商标侵权诉讼中能直接作为判定侵权人侵权事实存在的有效依据。
3、侵权诉讼。针对书面警告、工商投诉“不屑一顾”的侵权人，则可依法提起“侵害商标专用权纠纷”诉讼。商标侵权诉讼操作要点有三：一是取证手段的有效性。在取证手段上，首先，应向权利人住所地或侵权行为地的公证机关申请证据保全公证，公证方式包括实地拍照公证、网页公证或电话录音公证等；其此，在公证不能或公证成本较高时，则可选择视频拍照或实物固定（如税务发票、门店名片、宣传彩页等）的方式固定证据。为保证取证的时效性，应采用水印相机并借助当地当日报纸期刊予以佐证；二是选择管辖法院的有效性。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释〔2014〕4号）第三条规定，第一审商标民事案件，由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。实务中，在选择管辖法院时应首先了解当地是否存在有管辖权的基层法院，如不存在则直接向当地中级人民法院提起诉讼；三是诉讼方式的多样性。首先，对于该类纠纷，除提起商标侵权诉讼外，如侵权主体为权利人原加盟商且加盟合同约定了合同终止后加盟商停止使用权利人注册商标的“后合同义务”的，则可根据加盟合同约定提起违约之诉；其次，如权利人在发起工商投诉后市场监督管理局“不作为”、“消极作为”的，则权利人可以受理侵权投诉的市场监督管理局为被告、侵权人为第三人提起行政诉讼，从而强化工商投诉的法律效果。
4、刑事检控。 我国《商标法》第六十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。我国《刑法》顺应《商标法》规定，分别在第二百一十三条规定了“假冒注册商标罪”，第二百一十四条规定了“销售假冒注册商标的商品罪”，第二百一十五条规定了“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。因此，对于侵权范围广、侵权数额较大（非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上）的侵权人可通过刑事检控程序追究其刑事责任。刑事检控程序操作要点有三：一是商标侵权的判定。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）中明确规定：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。因此，对假冒注册商标的商品需要事先鉴定，鉴定应当由权利人出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任；二是商标侵权线索的提供。权利人在报案时应提供初步的侵权证据，如侵权人的主体资质、侵权产品的销售价格、销售渠道、储存场所及货值预估等；三是侵权商品非法经营数额的确定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号）第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市
场中间价格计算。因此，确定“非法经营数额”时需要区分已销售侵权商品和未销售侵权商品，前者按照实际销售价格计算，后者按照商品标价或销售平均价计算。
三、商标保护建议
针对特许经营企业商标的保护，笔者认为需要内外结合、集中发力，具体保护建议如下：
1、完善商标注册维护机制
（1）筑造企业商标防御工事
建议特许经营企业以其核心商标为圆心，以所属行业商品或服务类别为圆周，在此范围内申请注册相关近似或类似的防御商标，让恶意抢注者无缝可钻。
（2）实行企业商标动态管控
建议特许经营企业联合专业商标事务所建立起商标动态维护体系，实时监督企业既有商标及申请中商标的现状，做好商标的续展并及时应对他人提起的商标异议、撤三或无效宣告。
2、建立商标维权联动体系
建议特许经营企业在内部设立知识产权部，在外部联合加盟商成立品牌维权委员会，并充分借助外聘律师或商标代理中介资源，建立起一个全方位、多层次、强有力的商标维权联动体系，为企业商标维护保驾护航。
3、变商标维权为品牌宣传
商标维权不仅能对仿冒者形成威慑，更能调动媒体的兴趣和公众的眼球，因此建议特许经营企业在进行商标维权打假时，充分利用媒体网络进行“热点事件”宣传，通过事件发酵引导舆论导向，力求把商标维权变成品牌宣传。
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