文 | 金易文
來源 | 華誠律師事務所
轉眼又是一年315臨近，而就在315之前一週，天貓這個工商重點盯防對象，又玩出了一波騷操作，給筆者平添了新的寫作素材。
前 言
天貓的38節也算是具有鮮明時代標誌的一個名詞了，前有雙十一這個悽慘的光棍一夜之間“黃袍加身”，成為毫不遜色美國黑色星期五的，中國最大，並且一年比一年更大的購物狂歡節後，其他節日也都開始蠢蠢欲動，尋思著是不是能有一天自己也能醜小鴨變白天鵝一把。
隨著雙十二，618，父親節，母親節先後變身，原本只是一個網絡段子的3月7日，也被大眾傳媒推成了女生節，而三八婦女節，更是晉升為女王節，進而一躍成為了電商平臺吸（shou）引（ge）其主力消費群體——單身及已婚女性的黃金時段。
但是，縱然是再嫩的韭菜，一茬一茬割幾遍之後，也會有成熟的一天，在經過了這麼多年電商購物節明降暗升、滿減、定金膨脹的培訓後，再“敗家”的姑娘和女王們，都會留個心眼。這不，就在前幾天，天貓38節就玩脫了。
01.
天貓超市“大數據殺熟”實錘了？
有網友在天貓38節期間，在微博、豆瓣等社交平臺爆料稱 ，天貓超市對於88VIP用戶殺熟，會員在購買商品時，價格比普通用戶購買的更高。
一位網友表示，在3月7日同時使用非88VIP賬號及88VIP賬號查詢天貓超市中“某品牌豆奶250ml*24盒”的商品，88VIP顯示的價格為73.3元，非88VIP賬戶顯示的價格為62.8元。至結算頁面，88VIP需要支付5元運費，非88VIP反而能夠免運費。
事發後，天貓客服以VIP88客戶已經享受了多次折扣，該商品僅針對普通用戶打折“的理由回覆了用戶。但在3月8日後，再對該品牌同款豆奶進行比價時，88VIP與非88VIP的價格均已統一成73.3元。
隨後，天貓官方對於88VIP殺熟一事，亦在3月8日下午通過官方微博給出瞭解釋：天貓超市一直都為天貓超市新用戶提供首筆訂單的“新人專享價”，並在相應商品頁面有專門標識。
天貓3·8活動期間，“新人專享價”標識在商品頁面上沒有被正常顯示，導致一部分用戶產生了同一款商品價格不同的誤解。
聲明中，天貓超市再次強調，88VIP用戶始終可以在結算時獲得9.5折優惠，絕不存在所謂大數據殺熟。
但是，筆者發現，實際上天貓超市並未在聲明中解釋非新人的普通用戶價格低於88VIP用戶的原因，也未給出88VIP用戶需要支付5元運費、普通用戶在購買同一款商品卻能夠免運費的理由。
所以上述這份聲明，不管你信不信，反正筆者是不信的。不僅要收VIP88的會員費，還要再割你們一次韭菜，既要當割韭菜的農民伯伯，又要立高端會員制的牌坊，真的是既當又立的典範。
而且不得不說，電商真的是先人一步，畢竟這個時節，真正的農民伯伯們剛開始下田插秧，電商這邊已經開始割韭菜了。
02.
“大數據殺熟”屢見不鮮
而“大數據殺熟”這個詞語，隨著這次購物節天貓方面的騷操作，再一次喜提熱搜。其實，近幾年來，隨著大數據的廣泛運用，“大數據殺熟”已經是深入人心，被廣大網友戲稱為“老用戶與狗不得入內”條款。
而多家電商平臺也先後被曝疑似存在“殺熟”的情況，當然平臺方對此均予以否認，一套“我不是，我沒有，別瞎說啊”三連回應用的是爐火純青。當然，他們通常會找一些冠冕堂皇的理由，諸如“新用戶專屬優惠、購買日期不同、支付方式不同”之類難懂的話，讓微博上下頓時充滿了歡樂的氣息。
以下就是網上的一個真實案例：
某網友通過攜程訂一個出差常住的酒店，常年價格在380-400元左右。淡季某日，自己的註冊賬號查到酒店價格還是380元，但朋友的未註冊賬號查詢顯示價格僅為300元。
同樣地，在滴滴出行上也有用戶發現，同樣的出發地和目的地，一個新用戶，一個老用戶，在沒有使用任何優惠券的情況下，給老用戶的價格反而比新用戶的要高。
那麼，我們在討論“大數據殺熟”的時候，究竟是在討論什麼呢？
03.
“大數據殺熟”是什麼
根據人民法院報刊發的文章中的解釋，大數據殺熟是指經營者運用大數據收集消費者的信息，分析其消費偏好、消費習慣、收入水平等信息，將同一商品或服務以不同的價格賣給不同的消費者從而獲取更多消費者剩餘的行為。
“殺熟”的形式多樣，主要有三種表現：
一是根據用戶使用的設備不同而差別定價，比如針對蘋果用戶與安卓用戶制定的價格不同；
二是根據用戶消費時所處的場所不同而差別定價，比如對距離商場遠的用戶制定的價格更高；
三是根據用戶消費頻率的不同而差別定價，一般來說，消費頻率越高的用戶對價格承受能力也越強。
知其然也要知其所以然，這些商家是如何能夠運用大數據去進行殺熟呢？
實際上，大數據殺熟的基礎，是企業通過掌握用戶的個人信息，將其製作成一種被稱之為用戶畫像的東西，然後根據用戶畫像來對你進行區別對待。那麼，用戶畫像又是什麼呢？
舉個生活中的例子，相信各位讀者都有用支付寶刷地鐵卡出行的情況吧，支付寶實際上是會記錄你每次刷支付寶的站點的，如果你出行路線比較固定，來往於市中心某站和郊區某站之間，首先通過市中心該站點附近辦公樓和你的出行時間、頻率，基本可以判斷是什麼類型的職業，比如公司白領；
並且，通過郊區某站附近的平均房價，推算你的大致收入範圍；從上述兩個站點，就可以分析出職業、收入等因素，如果再結合支付寶收集的網購、生活繳費賬單等，那麼包含了年齡、職業、收入、愛好的一份用戶畫像就製作完成了，這就被稱之為用戶畫像。
通過用戶畫像，企業得以掌握用戶的各項個人信息。而大數據殺熟，就是基於相對於“生客”而言，商家掌握了“熟客”更多的有效信息這一優勢，通過收集熟客平時毫無關聯的碎片行為和場景，分析判斷熟客的個人收入、消費習慣、是否是價格敏感客戶等因素，然後實施差異化定價，從而實現精準的定向營銷和利益最大化的盈利模式。
事實上，“大數據殺熟”在國外早已出現。如可口可樂公司在1998年突然有了一個“腦洞大開”的想法：當時集團總裁伊夫斯特認為，炎熱天氣裡可樂賣得更好，所以當然應該提升自動售貨機的售賣價格。
這在技術上也很好執行：只要在售貨機上裝一個氣溫傳感器和一個跟據氣溫定價的芯片即可。這個做法引起了媒體一邊倒的指責和主要競爭對手百事的無情嘲笑，可口可樂也因此商譽大損。
2000年，亞馬遜網站開始了差別定價試驗，亞馬遜選擇了68種DVD碟片進行動態定價，根據潛在客戶的人口統計資料、在亞馬遜的購物歷史、上網行為以及上網使用的軟件系統，從而確定不同的報價。
例如，某碟片對新顧客的報價為22.74美元，而對那些對該碟片表現出興趣的老顧客的報價為26.24美元。通過這一定價策略，亞馬遜提高了銷售的毛利率。但該事件曝光後，在巨大輿論批評下，亞馬遜還是被迫叫停了這種區別定價策略。
在大數據時代，殺熟是一種看似“文明”的坐地起價，一旦吃準了該用戶對某個價位的接受程度，殺熟就如手起刀落，快準狠，砍得用戶心甘情願，下個月還剁手，借花唄也要剁手。
但是，這種差異化定價的模式，看似科學，卻有歧視定價的嫌疑。那麼從法律上看，“大數據殺熟”到底是不是一種違法行為呢？得分情況討論。
04.
“大數據殺熟”的違法邊界
1、首當其衝，可能違反《消費者權益保護法》中關於消費者知情權的有關規定
根據我國《消費者權益保護法》第八條的規定，消費者享有了解購買使用商品或接受服務的真實情況的權利。
同時，根據上述法律第二十條的規定，經營者具有真實全面告知義務。只要是足以影響到消費者是否購買、如何購買等與商品或服務有關的真實情況，消費者就有權瞭解，而其中價格，又是實現商品交易的關鍵。
知情權是消費者的基本權利，但是，在大數據殺熟這種模式中，如果商家、平臺通過一系列技術手段，讓消費者是難以對商品或服務的真實價格完全知悉，或者說，讓消費者只能看到商家、平臺通過其個人畫像，為其“量身定做“的，在其接受範圍內令其支付金額最多的價格，這就嚴重侵犯了消費者的知情權。
而商家、平臺沒有履行特定信息的披露義務，使消費者在不真實的價格基礎上作出錯誤判斷購買了商品或服務，實際上是可能構成消費欺詐的，消費者可以就此要求商家承擔《消費者權益保護法》下懲罰性賠償的責任。
2、其次，也可能違反《電子商務法》中關於消費者自主選擇權的有關規定：
針對大數據殺熟，於2019年1月1日起實施的《電子商務法》也進行了相應的規制：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。
大數據殺熟在電子商務領域尤其氾濫，因此《電子商務法》專門針對這種差異化定價提示了合法合規的途徑：實施差異化定價可以，但必須向消費者提供取消這種定價的權利。
實踐中具體的操作實施方式多種多樣，包括在用戶瀏覽商品或服務界面、個人界面提供取消差異化定價的勾選框、在商品或服務價格界面提示非差異化定價的價格等，目的也都是在於讓消費者能夠充分了解一件商品或服務的真實價格。
如果電子商務經營者未能實施上述措施，《電子商務法》也規定了相應的罰則：電子商務經營者違反本法第十八條第一款規定提供搜索結果的，由市場監督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以並處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，並處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。
3、最後，也可能違反《民法總則》、《網絡安全法》等中關於消費者個人信息權的有關規定
個人信息權的概念誕生於2017年6月1日的《網絡安全法》，該法第四章用較大的篇幅規定了公民個人信息權保護的基本法律制度。
2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第111條進一步規定了，自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得並確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
儘管我國《網絡安全法》和《民法總則》沒有就“個人信息權”給出專門的法律定義，但根據上述法律對“個人信息”保護的法律邊界，可以清晰地看出：
我國“個人信息權”確立的基礎和保護的核心，並不僅僅不在於“個人信息”本身，而重點在於如何規制個人信息的控制者和處理者對公民個人信息的收集、使用、加工、傳輸等行為。
因此，公民行使信息權利的基礎，是基於公民作為信息主體有權決定其個人信息在何時、何地及以何種方式被何人收集、使用、加工和傳輸。
而“大數據殺熟”賴以生存的“用戶畫像”，就是建立在商家、平臺收集並分析消費者的消費行為等個人信息的基礎上的。如果商家、平臺在這一步驟存在不合規的行為，則存在侵害消費者的個人信息權的風險。
那麼，平臺、商家應當如何做到合法合規地收集、處理消費者的個人信息呢？
05.
收集、使用個人信息的合規邊界
1、首先，避免觸犯《App違法違規收集使用個人信息行為認定方法》
去年全年，中央網信辦、工信部、公安部、市場監管總局四部門聯合在全國範圍內，組織開展了APP違法違規收集使用個人信息專項治理，並且，在去年12月30日正式公佈了《App違法違規收集使用個人信息行為認定方法》，將共31種違法違規收集使用個人信息行為分為未公開收集使用規則、未明示收集使用個人信息的目的方式和範圍、未經用戶同意收集使用個人信息、違反必要原則收集與其提供的服務無關的個人信息、未經同意向他人提供個人信息、未按法律規定提供刪除或更正個人信息功能或未公佈投訴舉報方式 等六大類。
因此，平臺、商家在收集用戶個人信息，製作用戶畫像時，應當尤其注意收集、使用用戶個人信息的行為，是否落入了上述《認定方法》的違法違規行為範圍內，有則改之，無則加勉。
2、其次，參考國標，做到進一步的精細化合規
這裡的國標指的是於今年3月6日公佈，並將於今年10月1日起實施的《信息安全技術個人信息安全規範》（GB/T 35273-2020）。
這份國家標準由全國信息安全標準化委員會提出並歸口，是基於《網絡安全法》等法律法規中與個人信息保護有關的內容，並借鑑了部分GDPR的內容，旨在落實《網絡安全法》有關個人信息收集、使用的“合法、正當、必要”原則，具體指引個性化推送、第三方接入管理等常見業務實踐，就App收集使用個人信息提供針對性行為指引。
在上述《信息安全技術個人信息安全規範》（GB/T 35273-2020）正式實施前，理論上，企業應當參考現行有效的《信息安全技術個人信息安全規範》（GB/T35273—2017）。
但實際上，經過三年的實踐，2020版的國標無論是在規範的詳細程度還是在可操作性上都比2017年版有了很大的進步。而鑑於這份標準本身就屬於推薦性國家標準，因此筆者還是推薦企業從現在起，就可以參考2020版的國標進行合規化的整改。
該國標對“個性化展示”進行了定義，是指基於特定個人信息主體的網絡瀏覽歷史、興趣愛好、消費記錄和習慣等個人信息，向該個人信息主體展示信息內容、提供商品或服務的搜索結果等活動。
而大數據殺熟”中的“差異化定價”，也屬於上述“個性化展示”的內容。對此，2020版的國標要求，App在提供業務功能的過程中使用個性化展示的，應顯著區分個性化展示的內容和非個性化展示的內容，比如標明“定推”字樣。同時，App應提供不針對用戶特徵的選項。
具體而言，電子商務經營者在向個人信息主體推送新聞或信息服務的過程中使用個性化展示的，應：
a) 以顯著方式標明“個性化展示”或“定推”等字樣；
b) 為個人信息主體提供簡單直觀的退出個性化展示模式的選項。
此外，電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務搜索結果的個性化展示的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項；並且，在向個人信息主體提供業務功能的過程中使用個性化展示的，宜：
a) 建立個人信息主體對個性化展示所依賴的個人信息（如標籤、畫像維度等）的自主控制機制，保障個人信息主體調控個性化展示相關程度的能力；
d) 當個人信息主體選擇退出個性化展示模式時，向個人信息主體提供刪除或匿名化定向推送活動所基於的個人信息的選項
3、最後，建議注意未來的立法動向
2019年12月20日全國人大常委會法工委舉行第三次記者會，明確2020年的立法工作計劃已經全國人大常委會第四十四次委員長會議原則通過，備受關注的《個人信息保護法》和《數據安全法》將於今年內製定。
屆時，對侵犯消費者個人信息權的“大數據殺熟”行為進行執法將有法可依。因此，筆者建議，不僅電子商務經營者的平臺、商家，所有可能涉及個人信息收集、使用行為的企業，宜儘快開展上述個人信息收集、使用行為合規性的核查和整改，以免將來臨陣磨槍，倉促上陣。
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