案例：
複審商標系由猴子圖形構成的平面商標，VF國際公司核定使用在第18類“皮革及皮革製品、箱子、小學生書包、手提包、揹包、旅行包、包、手提箱、雨傘”商品上。蘇佩羅公司以複審商標連續三年停止使用為由，向原中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局（簡稱原商標局）提出撤銷申請。VF國際公司提供證明證明其於2009年1月2日向威富服裝（深圳）有限公司（簡稱威富深圳公司）出具的商標使用授權函。威富深圳公司作為繳款單位的2010年12月20日海關進口關稅繳款書載明：貨物名稱為“猴子吊飾”。威富深圳公司作為收貨單位的2010年12月16日進口貨物報關單載明：商品名稱為“猴子吊飾”。VF國際公司提供了帶有“猴子吊飾”的包袋實物。，VF國際公司主張“猴子吊飾”就是商標，把商標做成“猴子吊飾”是對商標的使用。不過，本案一審和二審均沒有認定商標註冊人存在商標使用行為。
焦點問題：把商標做成“猴子吊飾”的這種行為屬於商標使用行為嗎？
律師解讀：
關於何為商標使用，在2013年《商標法》修改以前，並沒有規定在《商標法》中，而是規定在了《商標法實施條例》中。《商標法實施條例》第三條的規定“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”該規定對何為商標使用進行了列舉式的規定，列舉式的規定有一個很大的問題，即法律規定沒有列舉出來的商標的使用方式是否屬於我國《商標法》上的商標使用。
為了解決這個問題，在2013年《商標法》修改的時候增加了有關商標使用的內容。2013年《商標法》第四十八條規定“本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。”（現行《商標法》該條沒有變化）。這種列舉+概況式的規定更有利於明確何為商標的使用。大部分商標的使用均是法律列舉的情況，如果出現了沒有列舉出來的情況，就應根據以上規定，判斷該商標的使用是不是將商標用於商業活動中，起到了識別商品來源的作用。
如要讓商標起到識別商品來源的作用，有一個基本的要求：相關公眾能夠判斷出來何為商標，何為商品（包括服務），且認識到商標商標與商品之間存在對應關係。如果特定的商標使用方式使得相關公眾不能識別出何為商標，那麼就不能起到識別商標來源的作用，也就不屬於我國《商標法》上的商標使用了。
本案中的爭議商標註冊核定使用在“皮革及皮革製品、箱子、小學生書包、手提包、揹包、旅行包、包”等商品上，那麼就需要考慮到這一類商品的商業習慣，即商標一般怎麼用。如果不按照通常的用法來使用商標，相關公眾能否識別出何為商標、何為商品。
本案中商標註冊人的訴訟請求得不到支持的理由主要有兩點：第一，商標註冊人證據中所使用的商標是否是爭議商標；第二，這種使用方式是否可以讓相關公眾識別出何為商標何為商品。關於第一點，法院經過比對認為“以手提包掛件形式出現的該“猴子吊墜”，亦與作為平面商標的複審商標在標誌構成、表現形式等方面存在明顯區別”，這說明商標註冊人提交的證據中的商標並非爭議商標，如果不是爭議商標，自然無法證明使用了爭議商標。關於第二點，有的人會在箱包上加裝吊飾，而吊飾也是一種商品。法院認為：相關消費者通常會將立體“猴子吊飾”當做手提包袋的裝飾或配飾，而不會將其識別為商標。商標註冊人在這關鍵的兩點上都沒有得到法院的支持。
本案的判決對於指導實踐很有意義，企業應該考慮如何使用商標才能夠被認為屬於我國《商標法》意義上的商標使用。
另外，本案並沒有認定所有用立體的方式使用平面商標的行為都不是商標的使用行為。是否屬於商標的使用，還是需要根據個案的情況進行分析，核心是考慮商標核定商標的市場習慣，相關公眾可否識別出商標。（趙虎 律師）
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