2月27日，一場肖戰粉絲與同人文化圈粉絲的大戰拉開了序幕。這場在疫情期間持續幾天一直霸佔微博熱搜榜的爭論，其源頭是一篇發佈在ao3（Archive of our own）網站的連載同人小說，關於這場娛樂圈的熱門事件，本文並不想探討孰是孰非，也無意參與飯圈的鬥爭，只在法律層面探究一下，這個作為導火索的“同人文”中所存在的侵權問題。
“同人” 一詞來自日語的“どうじん”（doujin），所指的是，由漫畫、動畫、遊戲、小說、影視等作品甚至現實裡已知的人物、設定衍生出來的文章及其他如圖片影音遊戲等等，或“自主”的創作。
其實“同人”並不算是什麼小眾文化，單說文學作品方面，古往今來很多歷史名著都可以算得上是同人創作。比如《三國演義》就可以稱得上是《三國志》的同人作品，《金瓶梅》是對《水滸傳》的同人創作。所以同人創作由來已久，也是讀者對原著意難平賦予自我慰藉的希望，而且很多時候同人作品的影響甚至會蓋過原著。
而此次“肖戰粉絲”事件所涉及的同人作品不屬於上述所稱的對某一作品的再次創作，而是借用現實生活中真實人物的姓名、外貌、或者職業、身份、生活經歷等進行虛構演繹的創作形式。
因此，本文主要就以上兩種“同人”作品進行法律分析：
- 就原作品的設定進行二次創作的同人作品
- 借用現實生活中人物的姓名、外貌等創作的同人作品
一、就原作品的設定進行二次創作的同人作品
此類同人作品一般會利用原有作品的人物角色、故事情節、背景設定等元素進行二次創作，因此，此類作品難免會借用原作的設定，而且此類作品勢必會利用原作品的社會影響力吸引讀者的關注。
著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，即思想的表現形式，不包括作品中所反映的思想本身。
《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。
也就是說作品中作者想要表達的思想屬於主觀範疇，作者藉助物質媒介，將其主觀思想表現在讀者面前，將抽象轉化為具體、將主觀轉化為客觀而形成的獨創性表達才屬於受著作權法保護的作品。
學界認為，如果同人作品僅僅是使用具體情節中抽離的角色名稱、簡單的性格特徵及角色之間的簡單關係，實際上更多地是起到識別符號的作用，難以構成與原作品的實質性相似，在這種情況下，同人作品不構成著作權侵權。
但同人作品有可能構成不正當競爭。
——如：被稱為國內“同人作品第一案”的金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權、不正當競爭一案：
《此間的少年》利用金庸作品中的元素，如郭靖、黃蓉等人物角色名稱、部分性格進行二次創作，金庸先生認為該作品侵犯了他的作品《射鵰英雄傳》、《天龍八部》、《笑傲江湖》、《神鵰俠侶》的著作權，並構成不正當競爭。
但最終法院認為，《此間的少年》與金庸作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，並不構成實質性相似。
因此，《此間的少年》是江南重新創作的文字作品，並非根據原告作品改編的作品，並未侵犯原作者金庸的著作權。
但江南利用原告小說中的元素創作新的作品，藉助於原告作品整體上已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽，可以輕而易舉吸引大量熟知原告作品的讀者，通過出版發行行為獲得經濟利益，
構成不正當競爭。
中國裁判文書網信息
二、借用現實生活中人物的姓名、外貌等創作的同人作品\u0006
此類同人作品在“飯圈”中較為常見，即粉絲以自己喜愛的公眾人物作為原型，對其形象、職業、生活經歷等再塑造所進行的創作。而此次“肖戰粉絲”事件的導火索就是一篇發表在ao3網站的此類同人作品《下墜》。
與根據原作品進行再次創作的同人作品不同的是，該類作品涉及到現實中的具體個人，因此關於此類作品，難免會對現實中具體個人的人格權產生影響，主要包括姓名權和名譽權。
（一）該類同人作品是否構成侵犯姓名權？
姓名權是規定在《中華人民共和國民法通則》第九十九條的公民基本人格權，該項權利的主要特徵包括：
1、姓名權的主體只能是自然人，法人不享有姓名權，但享有名稱權；
2、姓名權是自然人對自己人格文字標識的專有權，他人不得享有、使用；
3、除姓名權本人以外，其他人不得非法干涉、使用他人姓名。
而《下墜》這篇同人作品中使用了肖戰的姓名進行創作，且對肖戰本人的人物形象指向性比較明顯，有可能構成對肖戰本人姓名權的侵犯。
ao3網站刊載作品《下墜》
（二）該類同人作品是否構成侵犯名譽權？
《民法總則》第111條：
自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。
侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。
因此在我國，自然人、法人、非法人組織都享有名譽權，而侵害他人名譽權之行為應當同時具備下列要件：
- 行為人對特定人（即特定的自然人、法人、非法人組織）實施了侮辱、誹謗的行為。
- 貶損名譽的行為必須指向特定人，即特定的自然人、法人或非法人組織。
- 行為人的行為必須為第三人所知悉。
- 行為人應當主觀上具有過錯，包括故意和過失。
結合此次事件中的同人作品《下墜》，很明顯，該作品發佈於ao3平臺，並在微博、Lofter（樂乎）平臺置放了鏈接引流，符合上述構成要件的第3點。
另外，該作品中對於人物“肖戰”的外貌描述，以及結合其他創作者為該同人作品創作的插畫、視頻的等均可以讓普通讀者將《下墜》中的“肖戰”與藝人肖戰進行聯想，因此，《下墜》實際也符合名譽權侵權構成要件的第2點，即該行為指向了特定的自然人。
圖片來源於網絡：粉絲為《下墜》創作的插畫和藝人肖戰
而該同人作品的創作行為是否構成名譽權侵權的第1及第4點，筆者認為是存在討論空間的。
首先，《下墜》作者在創作文章的過程中是否實施了侮辱、誹謗的行為。
筆者認為，侵犯名譽權的案件中判斷是否實施“侮辱誹謗”的關鍵應該是該行為使得一般受眾認為被侵權人的確存在侵權人所描述的行為，且該行為造成了被侵權人的社會評價降低。
而《下墜》這篇同人作品，雖然將人物角色“肖戰（贊贊）”描述成了性別認知障礙、男扮女裝的性工作者，但一般讀者卻不會將該人物的性取向、職業與現實中的藝人肖戰進行真實聯繫和等同，因此很難認定《下墜》作者的創作行為是對肖戰本人的侮辱、誹謗，也無從談起因該作品造成了藝人肖戰的社會評價降低。
其次，《下墜》作者主觀上是否具有過錯。
結合司法實踐中名譽權侵權案件的審理來看，該過錯實際是指侵權人在實施侵權行為時存在故意或者過失，有誤導第三人信服其行為並使得被侵權人評價降低的意圖。
但鑑於粉絲中大量存在為自己的偶像創作同人作品的“為愛發電”行為，所以該創作者創作《下墜》的行為本身雖是其主觀行為，但文章中存在爭議的描述是否為其主觀上的過錯實際上是很難給出定論的。
所以，作為這場爭論源頭的同人作品到底是否構成名譽權侵權，筆者認為是值得商榷的。
另外，在目前的裁判文書網上，輸入“同人文”、“名譽權”關鍵字並無法搜索到公眾人物與同人作品創作者的同類型侵權案件，若肖戰起訴《下墜》作者，或成為國內此類案件第一案。
這場在疫情期間持續了近半個月的關於“創作自由邊界”、關於“濫用舉報權”、關於“偶像失聲”的爭論直到今天仍未完全平息，此事已無法簡單評判孰是孰非、誰對誰錯，但法律賦予每個公民的權利都是平等且有界限的。如果每一位粉絲都可以彼此尊重，不以自己的喜惡去幹涉他人的愛好，不以自己的愛好去侵犯他人的權利，那也許以後就可以杜絕此類事件的再次發生。
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