作者：杜東為，中國廣告協會法律諮詢委員會常務委員；
奇虎360公司資深法律顧問
首發平臺ID：網絡法實務圈
✎ 編 者 按
4月1日，羅永浩在沒有重新定義時間的情況下如期直播帶貨，一開播老羅就盤踞抖音小時榜榜首，首秀3個小時的總交易額已超過人民幣1.1億元，累計觀看人數超4800萬，創下抖音直播帶貨的新紀錄。
面對還債疾風，羅永浩通過一篇研究報告就殺入直播電商領域，可謂眼光獨到。小編也全程觀看了羅永浩的直播首秀，不過拼手速失敗，幾乎每個商品鏈接放出後幾秒就被瘋狂的粉絲買斷貨，只能鎩羽而歸了。不過，作為法律人，更能引起小編興趣的是羅永浩在開場前對於直播電商“超級大團購”現象的分析，對直播買貨各參與方的角色剖析，以及為了遵守廣告法特意設計的口播和手牌內容這些法律高光內容。
即便如此，通過一場直播也難以全面分析在短視頻、直播模式中的法律角色問題。為此，本文的出現讓小編兩眼放光，文章以逾5000字的篇幅，全面深度地介紹了短視頻、直播模式的商業背景和法律角色定性，蔚為大觀，故全文放出以饗讀者。（授權發佈，轉載請聯繫我們）
（羅永浩直播間帶貨）
近兩三年，隨著技術的發展、流量費用逐步下降，短視頻和直播成為互聯網中受到用戶追捧的媒介形式。隨著資本、商業、技術的三重推動，短視頻和直播也迅速開始了商業化過程，在互聯網廣告領域和電子商務領域成為了新型的商業模式，在人、貨、場三個要素中不斷重新組合和融合。
短視頻和直播其實還是廣告和電商的媒介變化，對應的法律角色和法律關係由於場景和交易模式的複雜造成一定區分難度。在不同場景下，各個主體的法律角色是不同的，一個經營主體在不同場景下，法律角色在隨場景不斷變化，只有在場景下分析法律角色，才能清晰說明對應責任。
01
對短視頻、直播內容中帶貨中廣告、銷售行為分析及複雜場景形成原因
（一）短視頻和直播中廣告行為與銷售行為的參與角色
從廣告法上看，目前涉及廣告主、廣告經營者、廣告發布者、互聯網信息服務提供者、廣告代言人這五種角色；如果產生了銷售行為，需要從電子商務法看，涉及電子商務經營者、電子商務平臺經營者兩種角色。
從交易角度看包含廣告和銷售兩種行為，短視頻和直播的流量引導屬於廣告行為，直接銷售產品或者服務屬於銷售行為；當然，很多賣家是自己通過直播做廣告銷售自家商品，淘寶直播裡面很多中小店家都是自播自賣，就屬於廣告發布者與銷售者合一的情形。
（二）短視頻和直播中KOL、KOC崛起，廣告主追求品效銷合一的營銷方式是商業目的
由於目前互聯網廣告正在朝向品效合一方向發展，由原有通過廣告實現品牌效應給消費者留下印象，再通過地面促銷等實現銷售轉化，相對鏈路較長；在互聯網上可以進一步實現廣告—下單（消費者購買），直接形成交易轉化，可以縮短鏈路，講品牌和效果合一， 追求品牌推廣效果和銷售轉化雙贏。
例如：現在互聯網廣告常使用的“重定向”的投放方式，這是一種定製化標籤，它通過運用互聯網技術，針對網站訪問者，顯示其之前曾瀏覽過的商品或服務的廣告，通過多次各個頁面廣告位重複曝光和廣告推送，主要是對某個廣告主過去一段時間的訪客投放廣告以提升效果，並促進實現最終交易。
例如：最近在某電商平臺網站瀏覽過某款手機，但是沒有立即做出購買決定。此後當您打開其他網頁，會在該網頁再次看到這款手機的展示廣告。但是如果用戶反覆看到都是一樣的廣告內容，轉化率不一定非常好，在數據捕捉到消費者可能看到某個手機廣告並推送後，那麼後邊可以給消費者看“開箱評測講解”、“手機技術參數對比測評”、“拍照達人展示”、“遊戲測試”等等內容的廣告，俗稱：“種草”。
“種草”是指“分享推薦某一商品或者服務的優秀價值，以激發他人購買慾望”的行為，或自己根據外界信息，對某事物產生體驗或擁有的慾望的過程，其實就是促進消費者更多瞭解該商品並轉為為購買行為，為廣告主投放廣告實現轉化價值。在此類整合營銷過程中，手機廣告主就會選取以數碼科技、遊戲、時尚等粉絲為主體KOL、KOC增加內容廣告曝光進行“種草”。
短視頻和直播中經常會出現兩個詞，KOL和KOC，其實在文字時代就存在這兩中角色了，並不是新生事物，只是由於視頻媒介強化了兩個角色形象在用戶中的感知。
KOL：關鍵意見領袖（Key Opinion Leader,簡稱KOL）。在某給領域或者某個特定群體內， 擁有更多、更準確的產品信息，且為相關群體所接受或信任，並對該群體的購買行為有較大影響力的人。一般來說會有一定的粉絲數量門檻，以“快手”平臺為例，限定為10萬粉絲以上的視頻內容創作者。
KOC：關鍵意見消費者（ Key Opinion Consumer，簡稱：KOC）。一般指能影響自己的朋友、粉絲，產生消費行為的消費者，相比於KOL，KOC的粉絲更少，影響力更小，優勢是更垂直、更便宜。
以快手平臺為例，限定為10萬粉絲以下的視頻內容創作者。由於有些KOL商業化運作已經非常明顯，資本和商業力量推動形成的KOL人物設定和專業意見形成發佈的信息並不一定為消費者更多信任，KOC與普通用戶聯繫更加緊密，發佈內容更加貼近用戶，真實感更強，很多年輕消費者也更多不盲從KOL給與的推薦商品或者服務。
在營銷活動中，短視頻通過不斷“種草”完成內容推介，並通過預告優惠等方式向直播倒流量，通過直播帶貨促進完成交易，也就是業內常說的：“短視頻種草+直播帶貨”模式，實現品牌、效果、銷量的“品效銷”三合一。
（三）MCN機構崛起，在資本力量推動下產出更多具有商業價值的內容
MCN（Multi-Channel Network）是一種多頻道網絡的產品形態，將PGC內容(（Professional Generated Content，指專業生產內容）聯合起來，在資本和專業運營的有力支持下，保障內容的持續輸出，從而最終實現商業的穩定變現。目前，MCN機構蓬勃發展，也分為很多種類型或者類型融合體，常見有以下幾種類型：
1、內容生產型：以內容生產為價值核心，致力於打造優質內容和IP。
2、運營型:運營孵化培植IP。如：洋蔥網絡科技孵化的“辦公室小野”就屬於此。
3、營銷型：通過批量賬號形成流量池，提供整合營銷方案，專注於廣告實現品效合一。
4、經紀型：為KOL解決商務問題起到經紀價值作用。
5、電商型：廣告和電商都是互聯網的主要變現模式，相比內容行業更為多元的變現方式，電商獲得收益更為直接，使得擅長領域為內容創作和紅人運營的MCN機構藉著電商平臺的扶持向電商靠攏，通過短視頻種草+直播帶貨的模式，促進形成電商交易。如：美one（美腕(上海)網絡科技有限公司，孵化網紅李佳琦）
隨著互聯網新技術的發展，人以群分更加容易，網絡社區、社群迅速聚集鏈接，更多亞文化也在不斷形成升級，KOL、KOC都通過短視頻或直播的新媒介新載體獲得巨大影響力和更多資本和商業資源，通過互聯網廣告與電子商務實現變現。當然，隨著短視頻、直播等模式持續升溫，各個類型的MCN機構在類型上也會不斷融合，成為互聯網廣告和電商領域的重要力量。由於MCN機構從事的經營行為類型非常多，需要根據各種場景和行為分析法律角色和責任，只是場景更多和交易更復雜而已。
02
短視頻、直播帶貨中不同交易環節的場景與法律角色分析
（一）短視頻和直播內容廣告的生產--“委託加工”製作廣告
短視頻和直播相對於原來的文字圖片，只是內容展現形式發生了變化，廣告形式並沒有太多變化，也是有硬廣告和軟廣告，短視頻和直播軟廣告也類似原來的軟文，例如：開箱評測、對比測試、體驗體察等等形式，這些內容軟廣告都有商業推廣的廣告交易方式存在。
對於短視頻和直播硬廣，和原來電視硬廣有所不同，拍攝主體非常生活化，演員知名度非常低或者非專業，生活化程度非常高彷彿就是發生在身邊的場景。為了讓廣告主更方便適應新的廣告形式，短視頻平臺或者其他中介機構會搭建短視頻廣告製作平臺，將廣告主和短視頻廣告製作者（公司或自然人）連接在一起，由廣告主發佈任務，平臺上的視頻製作主體接單進行拍攝。
這類內容服務平臺，業內規模較大快手是晨鐘科技平臺，抖音是星圖平臺，阿里是V任務平臺，都非常具有代表性，都是典型的撮合廣告主與短視頻內容製作者的交易平臺，用於為廣告主和短視頻製作者提供交易場所。
這時交易場景涉及三個角色，廣告主、接單平臺、短視頻製作者。其中，接單平臺屬於電子商務平臺經營者，為廣告主與短視頻製作者雙方交易提供交易撮合。短視頻製作者，在廣告經營環節中，如果沒有推薦，只是表演場景或者解說說明，可以認為是廣告製作經營者。
（二）短視頻或者直播內容中直接推薦商品或者服務廣告，流量和廣告受眾購買是底層邏輯。
1、廣告主委託平臺推廣，屬於直接購買流量
廣告主A委託短視頻平臺進行廣告推廣，購買了短視頻信息流的廣告位直接發佈，此時廣告發布者為短視頻平臺。
2、廣告主委託短視頻號主或者直播主播推廣，屬於廣告主向KOL、KOC購買流量
廣告主A委託具有一定粉絲數量的短視頻號主或者直播主播進行製作播出，此事廣告發布者為短視頻號主或者直播主播。
3、廣告主自媒體推廣，用自有“私域流量”進行推廣
廣告主A自身擁有短視頻、直播等自媒體號，可以通過自己自媒體進行播出，此時廣告主和廣告發布者都是A。
目前，很多短視頻和直播平臺都開設商家號，其實就是經營主體自身的內容賬號。這種賬號不僅能夠提供專業、官方的商品服務信息，而且也可能會給到消費者更為優惠的貨源和促銷活動。
由於目前整個互聯網流量總量已經見頂，總流量池新增流量十分困難，在存量流量的爭奪中購買會越來越貴，所以，構築商家自身的“私域流量”成為2019年業內最流行的概念和玩法。
通過商家號搭建經營者與消費者之間的鏈接，並通過內容、產品、互動、社交形成更多信任。這種極具信任度的私域流量不僅可以為商家帶來海量忠誠用戶，更能高效地激活不同細分圈層。
4、KOL與KOC為吸引更多粉絲關注，也存在流量購買的廣告行為
很多內容短視頻號主體為了讓自己獲得更多關注，通過社交方式轉發引流讓更多用戶關注是一種方式；在實務中，這些短視頻號主體也會通過購買從短視頻平臺直接購買廣告流量對短視頻內容號進行推廣。
筆者曾經發現在某短視頻平臺推廣某個賬號的短視頻，該短視頻內容為一名穿比基尼身材火爆的女子的視頻，並沒有其他任何商品或者服務，很顯然，是通過內容在吸引粉絲關注，待未來粉絲量級足夠時候，可以成為廣告變現或者其他商業化變現的短視頻賬號，目前推廣行為屬於“養號”階段。
對此，就引出一個問題，如果短視頻號主體從短視頻平臺購買了廣告推廣流量，但視頻內容未推廣其他商品或者服務，僅僅是為了推廣短視頻賬號，這種是否屬於廣告行為。筆者認為，這依舊是商業廣告行為。
按照《廣告法》第二條 在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。短視頻賬號是一種信息服務，為信息服務進行推廣，也是屬於商業廣告行為。
5、短視頻或直播內容自身流量不足，短視頻或直播號主體向平臺購買廣告流量—“雙廣告發布者”的情形分析
廣告主A委託KOL或KOC在短視頻或者直播中推廣，KOL或KOC為廣告發布者。
這時，如果短視頻或者直播平臺沒有給與該短視頻或直播任何流量和關注支持，那麼短視頻或者直播平臺的法律角色為互聯網信息服務提供者，僅是提供平臺網絡空間基本服務；如果短視頻或直播平臺採用流量干預後的“置頂、熱搜、彈出彈窗、榜單排行、精選、推薦區”等等形式對該視頻或直播進行了“推薦”動作，那麼這時短視頻或者直播平臺也成了廣告發布者，因KOL或者KOC本身就是發佈者，這時就出現了短視頻或直播平臺與KOL或KOC“雙廣告發布者”的情形。
（三）短視頻和直播帶貨行為模式的法律角色分析
對於直播帶貨或者短視頻中加入購買鏈接的推薦，需要按照廣告行為和銷售行為分別梳理法律關係。對於推薦並沒有銷售的行為，屬於廣告行為，對於帶貨產生了直接購買商品或者服務的行為，那麼屬於銷售行為。常見情形如下：
根據平臺維度進行劃分：
一是短視頻或直播內容廣告推廣與銷售同平臺交易模式。短視頻號或直播主體通過短視頻和直播內容推薦在同一平臺內下單購買，這時短視頻或直播平臺與電子商務平臺就是同一家公司或關聯公司。在廣告行為中，如果平臺參與了推廣行為，那麼平臺屬於廣告發布者，如果沒有，平臺是互聯網信息服務提供者；在銷售行為中，平臺屬於電子商務平臺經營者。
二是短視頻或直播內容廣告推廣與銷售跨平臺交易模式。由於有些短視頻或者直播平臺先天電商基因不足，在人貨場環節中上缺乏貨源、網店店主等等造成構建自身電商能力平臺不足，短視頻或者直播內容平臺可以允許平臺內主體加入非關聯公司的三方售賣鏈接，並按照行為、銷售結果等情況進行分成或按照固定金額收取費用。這時短視頻或直播平臺分取的費用，是網店店主付給短視頻或直播主體的廣告費，此時，短視頻或直播平臺屬於的廣告經營者。在銷售行為屬於真正發生售賣行為的電商平臺的網店店主，店主屬於電子商務經營者。
按照帶貨與銷售模式是否為同一主體進行劃分：
一是短視頻或直播主賣自己的貨。短視頻或直播內容廣告與網店店主為同一主體，那麼就是這個店主通過不同內容平臺廣告推廣自身銷售的產品，那麼廣告行為和銷售行為是同一主體作出。
二是短視頻或直播主賣別人的貨。短視頻或直播內容廣告推廣與網店店主為不同主體，那麼就網店店主委託短視頻或直播主體發佈廣告屬於廣告行為，銷售行為是網店店主完成。
所以，在短視頻或直播帶貨的不同情形中，要注重場景、行為的分析，把廣告行為和銷售行為剝離開分析法律角色，後邊對應的法律責任就會非常清晰，本文不再贅述。
三、短視頻或直播中的其他廣告形式
短視頻、直播平臺還會有很多傳統廣告的場景，例如：開屏廣告、展示廣告、直播背景廣告、直播禮物廣告、直播主播口播插入廣告等等，因涉及法律角色和關係相對比較簡單，本文不做一一具體分析。
03
總之，在監管與治理的環節中，對於原有規則、組織結構都會產生新的挑戰。在監管中會有兩個老問題、三個新問題亟需分析研究和推進，在治理中會有兩個關鍵環節需要緊緊抓住。
兩個老問題是：一是廣告代言人與推銷者之間的界定區分難題依舊存在；二是硬廣軟廣與信息之間的區分在KOL和KOC內容形態下更加凸顯。
三個新問題是：因短視頻和直播廣告和帶貨行為，因短視頻、直播、售賣、倉儲、物流、售後等人貨場重新組合搭配而產生，一是監管、維權等跨地域協作關係重新搭建適應新時期的商業消費場景；二是短視頻和直播等數據量級陡增造成的監測發現與識別和證據獲取難；三是新的技術和數據量級治理中如果合理界定電子商務平臺經營者、廣告發布者、互聯網信息服務提供者等平臺合理責任問題。
在治理過程中，需要重點抓住兩個環節：一是抓住KOL/KOC、MCN機構的內容製作環節，確保內容合法，二是短視頻和直播平臺播放媒介在經營過程中與技術對等的合理平臺責任落實。
新型行業模式和創新在商業中不斷湧現，證明我們的經濟活力十足，雖然出現了種種新問題，這些都是在發展中的問題，重要的是我們互聯網技術與商業依舊在快速發展，新情況需要我們不斷去了解，新問題需也要我們用智慧去解決促進更好的發展。
注：部分內容來自中國工商出版社 新媒體部（數字出版部），本文繫個人觀點，不代表所在公司及發表平臺觀點。
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