樑慧星：怎樣學習法律——從法律的五個性質談起

本文是講演稿，對象是法學院學生。也曾在法院和律師事務所講過。

一、法律的社會性

（一）法律以人類社會生活、社會現象、社會關係為規範對象。如刑法，規範對犯罪行為的制裁；民法規範人與人之間的財產關係、身份關係；經濟法規範對社會經濟生活的調控和管理；行政法規範國家行政權的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規範，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學，即法律學、法學，也具有社會性，並因此屬於社會科學。此對於法律學習，關係甚大。

（二）法學與自然科學的區別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標準。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數十年上百年）的實踐。與自然科學的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學習者的困難。

（三）學習法律，要求“獨立思考、獨立判斷”。“獨立”，指不迷信書本、老師、權威；要經過自己的思考，才能轉化為自己的知識，不能靠死記硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對於張三的某種觀點，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要“思考”：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學歷、師承有什麼聯繫？還要“思考”：張三發表這一觀點，是在何種場合？是針對現行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

例如，關於物權行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點。甚至同一學者也一會持肯定說，一會持否定說。臺灣著名學者王澤鑑先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優點，並無一字批判。但在他關於物權行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點，建議臺灣修改民法典時，廢棄物權行為理論模式，改為“債權合同＋登記（交付）生效”的折衷主義模式。更有甚者，在2001年10月北京召開的現代物權法理論研討會上，王先生在會上的發言，及會下的交談中，建議中國大陸採納物權行為理論模式，但在提交會議的書面論文中，卻繼續批判物權行為模式，明確表示贊成社科院物權法草案採折衷主義模式，認為符合物權法發展的潮流，與歐洲民法典關於物權變動的方案相合。

同一學者對同一問題，為什麼會一時肯定，一時否定，會上肯定，會下否定，口頭肯定，書面否定？在民法教材中肯定，是嚴格按照現行法解釋、講解，屬於解釋論；在論文中否定，是進行學術研究，屬於立法倫。因此，教材中予以肯定，並不是真正的作者自己的理論觀點，論文中的否定意見，才是王澤鑑先生的理論觀點。在會上、口頭肯定物權行為理論，並建議中國大陸採用，因為德國學者在場，王先生是德國博士，可能是不願與德國學者當面衝突；在提交會議的論文中否定物權行為理論，並贊同我們的草案，是王澤鑑先生一貫的學術觀點。

在進行獨立思考的基礎上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在“獨立思考”基礎上的“獨立判斷”。“獨立思考、獨立判斷”，關鍵在“獨立判斷”。而“獨立判斷”的關鍵，又在於：以什麼作為判斷標準？概而言之，可以作為判斷標準的，有兩類“知識”：一類是“基本原理”，包括並不限於法律基本原理；另一類是“社會生活經驗”，亦即平常所謂“常理、常情、常識”。

例如，近年關於開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發生激烈爭論，有“贊成”與“反對”兩派截然相反的觀點。先看“贊成派”的主要理由：第一，認為符合合同自由原則；第二，認為法律並無禁止性規定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認為開設此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬於以法律“基本原理”作為判斷標準；第三項理由，即認為對受害人有利，系以“社會生活經驗”作為判斷標準。

再看“反對派”的主要理由：第一項，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法“基本原理”作為判斷標準。第二項，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是採用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬於以“基本原理”作為判斷標準。第三項，認為開設此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對於所產生後果並未作調查統計，何以見得會導致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會生活經驗”作為判斷標準。

以“基本原理”作為判斷標準，學術上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會生活經驗”作為判斷標準，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規範，就應當與社會一般人的生活經驗相符。法律上和法學上的爭論和是非，可以“社會生活經驗”作為判斷標準，是筆者根據自己和前人的學術經驗總結出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關於“專業打假”，究竟對社會是有利還是不利，是應當提倡還是不應當提倡？已經爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對“專業打假”表示否定意見，主要是基於“社會生活經驗”：“假、冒、偽、劣”商品的製造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，後者是流，依常識應當著重打擊“造假者”；在銷售“假、冒、偽、劣”商品的“售假者”中，分為大商場與小攤販，依社會生活經驗，大商場“假、冒、偽、劣”商品相對而言要少，而小攤販市場的“假、冒、偽、劣”商品相對較多。我們看到，專業打假者，為什麼專挑“售假者”打假，而不打“造假者”；專挑“大商場”打假，而不打“小攤販”？怎麼解釋？因為“造假者”沒有錢，而“售假者”有錢，“小攤販”錢少，而“大商場”錢多。這就不難看出“專業打假”的真實目的。

其實，在學術著作中，以“社會生活經驗”作為判斷標準的實例，比比皆是。這裡僅舉兩例：例一，王澤鑑先生對物權行為無因性理論的批判：“此項制度違背生活常情，例如現實買賣，一手交錢，一手交貨，當事人多認為僅有一個交易行為，但物權行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權行為，兩個物權行為，與一般觀念顯有未符。”（《民法學說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會生活經驗”。

例二，王澤鑑先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認為當事人間存在法律關係，如契約關係，即無成立侵權行為之餘地，從而否認被害人基於侵權行為而生之損害賠償請求權。王先生批駁說：“在醫生手術疏忽致人於死之情形，判決認為死者父母不能依侵權行為之規定，主張第194條（侵權行為）之請求權，醫生僅應負債務不履行責任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責任；死者之父母非契約當事人，當無請求權，似無人可向醫生追究民事責任矣！如此，當事人間若有法律關係存在時，在履行義務之際，儘可致人於死，而不負民事責任，違背常理，甚為顯然，質諸最高法院，其以為然否？”（《民法學說與判例研究1》，第388－389頁）王先生所謂“常理”，亦即“社會生活經驗”。

（四）社會性與事實認定：法院裁判案件，須先認定案件事實，然後適用法律規則。法官於事實認定時，常常直接依據“經驗法則”，而不待當事人舉證。所謂“經驗法則”，即“社會生活經驗”。最高法院對此作有解釋，其《關於審理行政訴訟證據若干問題的規定》第六十八條規定：下列事實法庭可以直接認定：（5）根據日常生活經驗法則推定的事實。

例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認定原告的購買行為不是“為生活消費的需要”，除根據原告在都市快報上的報道（標題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據經驗法則作出的判斷。判決書說“綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據不足”。法官作出這一事實認定，主要是依據“社會生活經驗”。因為索賠的商品（方便麵）數量太大，原告主張購買如此數量的方便麵是“為生活消費的需要”，不符合“社會生活經驗”。

再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認為：“根據已查明事實，原告未能提供證據證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬於消法調整的範圍，不適用消法第四十九條關於雙倍賠償的規定。”原告主張購買300支鋼筆是“為生活消費的需要”，不符合一般人的生活經驗。法院實際上是依據一般人的“社會生活經驗”作出判斷。

（五）社會性與法律解釋：法律的社會性，不僅與事實認定有關，還與法律解釋有關。所謂“社會學解釋方法”，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規範，其解釋、適用就不能夠僅依“文義”和“邏輯”，而不顧及所產生的“社會效果”。當存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應以其中產生“好”的“社會的效果”的解釋意見為準，就是“社會學解釋方法”。

舉關於商品房買賣是否適用消法第四十九條關於雙倍賠償為例。可以肯定，當年規定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者作鬥爭，絕不是要鼓勵個別人、少數人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費者的維權鬥爭，取代市場管理機關的職責和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預見，就不會僅僅幾個“打假專業戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數都可以通過協商、調解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責任、瑕疵擔保責任甚至締約過失責任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經濟利益，將是多麼強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協商、接受調解、同意修理？不知會有多少人將要走上“購房索賠”的專業“打假”之路。問題是，這對整個社會的發展、穩定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現行合同法的規定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，並鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購房索賠”，不利於建立房地產市場的正常秩序，不利於社會穩定。所採用的是“社會學解釋方法”。

二、法律的規範性

（一）法律是社會社會中的行為規範，規範性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學，也具有規範性。法學一般不直接研究社會現象、社會生活和社會關係，而是直接研究“法律”。因研究對象之具有規範性，法學也就具有了規範性。你看法學者討論問題，思考問題，必定先問“是否合法”，與經濟學家討論問題、思考問題，必定先問“是否有效率”，是全然不同的。這就是法律和法學的規範性所使然。

（二）規範性與法律思維：每一個法律規則，都可以分解為構成要件、適用範圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規定經營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規則，從規範性分析：其適用範圍――消費者合同，即消費者與經營者之間的合同；其構成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。因此，學習法律一定要從規範性入手。法律思維與別的思維如經濟學的思維的區別，正在於規範性。

有時電視臺邀請經濟學家和法學家討論社會問題，我們可以發現兩種思維的差異。經濟學家總是問：有沒有經濟效率？能否提高生產力？能否做到價值最大化？這就是經濟學家的思維、經濟人的思維。法學家總是問：是否合法？有沒有法律規定？法律是怎樣規定的？其構成要件是什麼？適用範圍如何？法律效果是什麼？這就是法學家的思維、法律人的思維。

（三）規範性與規範法學：法律的規範性，是成文法的根本特徵，成文法靠的是“規範約束”。此是規範法學的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有“規範性”，判例法靠的是“先例約束”。大陸法系，既然是成文法，當然要講究立法的規範性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學性，主要體現為規範性。講究立法的規範性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的“規範約束”的本質特徵，也就是堅持法律的“可操作性”。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學者主張“鬆散式”、“開放性”，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規範和裁判規範的性質的，是違反法律的規範性的。

（四）規範性與邏輯性：法律的規範性，與邏輯性是互為表裡的。法律的規範性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規則按照一定順序編排。這個編排順序，以什麼為標準？不是也不應該以所謂“重要性”為標準，只能以“邏輯性”為標準。因為，所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認識。例如，統一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷，很難有統一意見的。

制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在後面，絕不可能以重要性為標準，只能以邏輯性為標準。這個邏輯性，就是“一般”與“特殊”，“共性”與“個性”。民事生活的共同制度、基本制度規定在民法典上；特殊關係、特殊領域、特殊市場的特殊規則和制度，規定在民法典之外。

民法典上的安排順序，也以邏輯性為標準：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“個性”的制度在後。這就使法典形成“總則”（共同的規則）、分則（特殊規則）的結構。首先，民法典分為“總則”和“分則”（物權、債權、親屬、繼承是分則）；其次，債權法分為“債權總則”和“債權分則”（合同、侵權行為、不當得利、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為“合同總則”和“合同分則”（買賣合同、租賃合同等是分則）；最後，買賣合同也分為“買賣總則”和“買賣分則”（特種買賣是分則）。

（五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一“一般”和“特殊”、“總則”和“分則”的邏輯關係，也正好是法律適用的基本邏輯關係，這就是“特別法優先適用”的基本原則（統一合同法第123條）。制定法律的邏輯是從“一般”到“特殊”，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從“特殊”到“一般”。可見，強調製定民法典要以邏輯性為標準，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎麼樣適用？！

（六）民法典的“開放”與“封閉”：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜誌的筆談中提出要制定一部“開放式的民法典”，後來網上又發表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但江平教授始終沒有說明什麼是“開放式”的民法典，什麼是“封閉式”的民法典？也沒有說明，他所主張的“開放式”與費宗禕主張的“鬆散式”以及顧昂然的“彙編式”之間究竟是什麼關係？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在於，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，並不一定就是“封閉式”的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預見到的複雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調民法典的邏輯性、體系性，並不必然導致民法典的“封閉性”！

就以江平教授最反感的德國民法典來說，並不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成“封閉性”的“僵化”的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎上進一步設置了一些“授權條款”如“善良風俗”、“誠實信用”等等，二戰以來德國社會所發生的各種新型案件和法律問題，還不都根據這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎上創造出來的！當然，我並不是說德國民法典十全十美，什麼缺點也沒有。

我們現在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎上，採納大陸法和英美法的成功經驗，制定一部既具有“邏輯性”和“體系性”而又有相當的“適應性”和“靈活性”的中國民法典。統一合同法的經驗已經證明了這一點。你看，我們的統一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎的法律，但並沒有因此導致“僵化”和“封閉性”！我們的統一合同法在德國法的概念體系基礎上廣泛吸收了發達國家和地區的經驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預期違約制度，就被分解為三個部分，規定在三個地方，納入於德國法的概念體系。統一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術界和實務界的共識，我們今天制定民法典理所當然地應當堅持統一合同法的成功經驗，絕不能拋開統一合同法的成功經驗，另外去搞什麼“開放式”、“鬆散式”和“彙編式”！

舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關係上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規定：婚姻關係不適用合同法。

我們看到，審理本案的法官正是根據法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為，是“特殊性”。但兩者均屬於法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構成“一般”與“特殊”的關係。法律行為的規則是“一般法”，合同的規則和婚姻的規則，均屬於“特別法”。按照“特別法優先適用”的原則，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法沒有規定的，則應當適用一般法的規定。

因此，法官適用關於法律行為生效的規則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關係上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此並無強制性規定，並不違反“公序良俗”，因此認定該違約金條款有效，並據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消“法律行為”制度，本案能夠獲得解決嗎？

三、法律的概念性

（一）法律是一套規則體系，也是一套概念體系。適用範圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規範，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規範性分析：其適用範圍，是用“消費者”、“經營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念表述的；其構成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。

（二）概念性與學習方法：學習法律的門徑，在於掌握完整的概念體系

法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應當選擇一本概念體系完整、準確，且簡明扼要的好的教材，通過反覆精讀，把這套概念體系記在腦子裡。所謂有紮實的基礎，就是指比較完整準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題研究”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準確地掌握該學科的概念體系基礎上，再選讀一些專題研究論文和著作，結合具體的問題研讀體系書的有關章節，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到後面忘了中間，必然是事倍功半。

（三）概念性與法律解釋：概念是人的發明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結果。當採用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結果時，就需要進一步採用其他解釋方法。

例如，“產品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什麼歧義，但產品質量法第二條規定，本法所稱產品，指加工製作並用於銷售的產品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產品質量法呢？是適用產品質量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關於侵權行為的一般規定？書籍當然是產品，但這個案件指的不是書籍本身有什麼缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關於化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發生劇烈爆炸，造成人身財產嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應由誰承擔責任？承擔什麼樣的責任？是否適用產品責任法？關鍵在於信息是不是產品。這就發生疑問。

輸血感染案件，是適用產品質量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關鍵在於輸血用血液，是不是“產品”。

再如，民法上的“物”概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，例如技術秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產品？“偷電”是否構成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒燬的案件。受害人向法院起訴，要求按照產品質量法第四十一條的規定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，“電”是不是“產品”？“電”是在產品質量法第四十一條的“產品”概念之內還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。

（四）概念性與概念法學：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學是一門高度專業化的學問，不可能做到“通俗化”。假設每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學者也就成了“普工”，還需要開辦法學院培養法律專業人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂“經由概念法學，超越概念法學”，就是這個意思。

（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權、債權、法律行為、權利、義務等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關係上的違約金條款案，法官運用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，並正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關係，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當屬於下位概念的法律規則不能適用時，運用上位概念的“法律行為”的法律規則，正確地裁判了本案。

再舉一個“取款憑條”的案件。證明儲蓄合同關係的證據是銀行發給的定期存單和活期存摺。本案的爭議不在儲蓄合同關係，而在於合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證明自己已經向原告履行了付款義務。關鍵在於如何看待“取款憑條”的性質和效力。按照儲蓄合同的性質和交易習慣，“取款憑條”是存款人請求銀行履行支付義務的“通知”，其實體法上的效力在於：使銀行立即履行支付義務。其在程序法上的效力在於：銀行可以用“取款憑條”證明自己已經按照存款人的指令履行了付款義務。“取款憑條”之外的其他證據，如存摺、銀行電腦記錄及利息傳票，由於是銀行單方面製作，只在與“取款憑條”一致時，才具有證明銀行已經履行付款義務的證據力。

本案的難點在於，迄今沒有法律、法規對“取款憑條”的成立和生效條件作出規定。按照民法教科書，“通知”分為“意思通知”和“事實通知”。“取款憑條”當屬於“意思通知”。按照民法教科書，“意思通知”屬於“準法律行為”，其成立、生效應“準用”“法律行為”的規則。按照民法通則，法律行為以“意思表示真實”為生效要件。準用這一規定，則“意思通知”應以“意思真實”為生效要件。

按照民法通則和統一合同法，法律行為之是否屬於真實意思表示，是以行為人的“簽名”或者“蓋章”為準。準用這一規則，則“意思通知”之是否屬於“真實意思”，亦應當以行為人的“簽名”或“蓋章”為準。審理法院已經認定：“取款憑條”上的“簽名”是銀行工作人員所“冒籤”。因此，法院認定該“取款憑條”不是存款人（原告）的“真實意思”，當然不發生實體法和證據法上的效力。最後法院使被告銀行承擔舉證不能的後果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運用“通知”、“意思通知”、“事實通知”、“法律行為”、“準法律行為”和“準用”等法律概念，作為法律思維工具，進行分析和法律思維，成功地解決了案件。

四、法律的目的性

（一）法律作為一種行為規則，是立法機關制定的，立法機關代表人民行使立法權，制定各種法律，每一個法律規則都有其目的

（二）目的性與學習方法：法律的目的性，在學習方法上的意義在於，我們學習每一個法律制度、法律規則，不僅要理解和掌握每一個法律規範的構成要件、適用範圍和法律效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準確把握這一法律規則、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設立這一法律規範的目的何在？在解釋、研究每一個規範和制度時，一定不要忘記它的目的。王澤鑑先生說，任何法律均有其規範意義和目的，解釋法律時必須想到：立法者為何設此規定，其目的何在？可見，掌握每一個規範和制度的目的，是學習、研究、解釋、運用這一規範和制度的關鍵。

（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據，當採用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見而難以判斷哪一個解釋意見正確時，應當採納其中最符合立法目的的解釋意見。即當存在不同的理解、解釋時，以該規範和制度的目的，作為判斷標準。

王澤鑑先生解釋臺灣民法第798條所稱“自落”一語的意義：民法所以設此規定，系鑑於果實落於鄰地，已侵害他人所有權，併為維持睦鄰及社會平和關係，勿為細物爭吵，故將落地之果實“視為”屬於鄰地。准此以言，關於“自落”，應從寬解釋，凡非基於鄰地所有人的行為致果實掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實落於丙地，仍應為“自落”，乙不得向丙請求返還。（《法律思維與民法實例》第284頁）

再如關於消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在於制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不是針對一般質量問題。偏離這個目的，就會導致混亂，致與合同法瑕疵擔保制度、侵權法產品責任制度等發生混淆。瑕疵擔保制度的目的，在於解決一般產品質量問題。產品責任制度的目的，在於解決缺陷產品致人損害問題。對有欺詐行為的經營者的制裁，也要“罰當其過”，消費者的合法利益要保護，經營者的合法利益也要保護，因為保護包括經營者在內的一切自然人和法人的合法利益，是整個法律制度的目的。不能片面強調保護消費者利益，損害經營者的合法權益。

（四）目的性與判斷標準：近年有兩起請求精神損害賠償的案件，一審法院判決與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發激烈的爭論。南京的一起超市對一位女大學生顧客進行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一起案件，遭受性強暴的受害人，在加害人被追究刑事責任之後，另行提起民事訴訟，請求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請求。如何看待、如何評價這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當性？

我們只要從法律的目的性出發，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因為人格是無價的，精神是無價的，痛苦也是無價的，難以用財產金額予以計算。現代民法之所以承認並規定精神損害賠償制度，並不是要（也不可能）填補受害人的損害，其立法目的，只在於對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認為一審判決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。

深圳的案件，關鍵在於被告已經被判處刑罰，受害人可否另行請求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告已經被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經達到了對受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的標準，也是評價和判斷法院判決是否妥當的標準。須注意，某一賠償金額是否足以達到對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁是否已經達到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準，而應以社會一般人的生活經驗判斷。

五、法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合於社會正義。是法律與其他行為規則，如技術規則，的根本區別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合於“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經存在過的許多“惡法”，諸如規定對小偷砍手的法律，規定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規定對流浪者加以鞭打、監禁甚至處死的法律，規定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規定撞了白撞的地方性法規，就屬於“惡法”。

（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權者的“命令”，絕不僅是立法機關制定的“行為規則”，“主權者”、“立法機關”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合於“社會正義”的要求。只有符合於“社會正義”的法律法規，人民才有服從和遵守的義務。對於違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應當通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統一解釋法律法規程序”迴避其適用。

當我們學習法律的時候，除了從規範性入手，掌握每一個法律制度的構成要件、適用範圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標準予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要製造所謂的“根據”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法” 。當我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規則，為法官制定裁判規則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應持慎重態度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合於社會正義。

（三）正義性與法律職業：一個人選擇了法學，選擇以法律為業，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標和判斷標準！你應該有正義感，有是非觀！你如果還是學生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔任法官，就應當斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當事人之間實現公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業。但這絕不是一般的職業，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經營者（商人）。法律職業的神聖性在於：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學院的畢業生，無論你將來從事何種職業，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

（四）正義性與裁判妥當性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現。法律、法規所體現的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現的正義，才是實踐的正義、現實的正義。因此，法官和律師對於實踐法律的正義負有神聖職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否於法有據，而且一定要考慮所作出的判決結果是否符合於社會正義，即裁判結果的妥當性。只有合於社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！

（五）正義性與誠信解釋：當對於如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當時，應採用誠信解釋方法：先假定採用第一種方案裁判本案，並對所作出的判決結果進行評價；再假定採用第二種方案裁判本案，並對所作出判決結果進行評價。如果採用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關係喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當利益，則應當判定這一裁判方案是錯誤的，當然不能採用。如果採用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關係大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應當判定這一裁判方案是正確的，應當採用這一方案裁判本案。

（六）實質正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質正義之分。形式正義，著重於程序公正。只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義，則非所問。實質正義，則不滿足於程序的公正，而是著重於在具體的案件的當事人之間實現正義。按照現代法律思想，強調形式正義與實質正義的統一，形式正義只是手段，而實質正義才是目的，形式正義須服從於實質正義，並最終保障實質正義的實現。

程序規則、證據規則和舉證責任分配原則，屬於形式正義。具體案件裁判的妥當性，即最終在具體案件的當事人之間實現的正義，屬於實質正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現了過分強調程序正義，以程序正義代替實質正義，甚至否定實質正義的的傾向。必須指出，程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當事人間實現實質正義。

讓我們分析一下南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。可以肯定，要求被告就自己的“異議”承擔舉證責任，即證明自己是在原告手持兇器威逼之下寫的欠條，實無可能；同樣，要求原告證明被告寫欠條之時自己沒有手持兇器予以威逼，也是不可能的。可見，法官把舉證責任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責任加給哪一方，關鍵看法官的“內心確信”。

按照自由心證主義的現代證據法理論，關於證據的取捨、各種證據證明力的大小及事實認定規則，均不取決於法律的預先規定，而是由法官依據自己的“良心”和“理性”自由判斷，並最終形成“內心確信”。法官“內心確信”的形成，絕不是僅僅依賴“舉證責任分配規則”。還要依賴法官的“社會生活經驗”，依賴法官對雙方當事人身份、地位、相互關係及案件發生的環境、條件的瞭解，以及法官在庭審中對當事人、證人等的言行、舉止、神態等的“察言觀色”。根據新聞媒體對本案案情的報道，我認為，一個有經驗的、有正義感的法官，完全可能得出“被告主張的真實性較大”的“內心確信”。退一步說，即使不能達到這樣的“內心確信”程度，至少“欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫”的可能性並未排除，而在案件涉及“違法”、“暴力”的情形，怎麼能夠僅憑被告未能舉證證明“原告手持兇器威逼”，就“完全相信”了原告的主張？為什麼不把難以舉證的風險加給處於優勢地位的原告？

用“舉證責任分配規則”為本案法官辯解是不能說服人的。因為“舉證責任分配規則”既不是絕對的，也不是形成“內心確信”的唯一手段。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實的？你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條？你是怎樣得出你的“內心確信”的？通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是“良善之輩”，真的確信被告（一個孤苦無依的老人）是“賴帳之人”？

用民事法官“不能動用刑事手段”為本案法官辯解也不能說服人。在民事案件的審理中，發現有犯罪行為的可能性時，雖然不能直接採用刑事方面的手段，但至少應當中止案件審理，並向院長報告。其實，本案不採用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當的判決。因為，“手持兇器威逼”既可以成立刑法上的“犯罪”，也可以成立民法上的“脅迫”。民法通則和統一合同法均規定以“脅迫”的手段迫使對方作出的意思表示無效。如果本案法官得出“被告主張的真實性較大”的“內心確信”，完全可以以“脅迫”為理由認定“欠條”無效；退一步說，即使沒有達到這樣的“內心確信”程度，例如只是不能排除“原告手持兇器威逼”的可能性，也完全可以把舉證責任加給原告，最終以原告“舉證不充分”為理由，駁回原告的請求，而避免悲劇的發生。怎麼能夠，僅憑被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證這一點，就輕率地認可這樣一張“存在異議和疑點”、涉及“犯罪和暴力”的“欠條”，並據以判決被告敗訴？

法院裁判當然要講程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，但切不可走向極端。片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。法院裁判的本質，是行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，是為了幫助行使裁判權的“人”儘可能地“發現”案件的“事實真相”，以形成“內心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內心確信”，更不是要取代“法官”。

質言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學、精密的程序也取代不了“法官”。程序規則只是形成法官“內心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現“實質正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關鍵。正如自由法學和法社會學的倡導者愛爾裡希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

作者：梁慧星，中國著名民法學家，中國社會科學院學部委員，中國社會科學院法學研究所研究員

轉自：北大法律信息網

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