作者 | 邹田
招投标阶段是建设工程项目的起始阶段，是施工单位承接项目的最主要方式。招投标方式有利于招标人以合适的价格获得优质服务，也有利于投标人获得公平的竞争机会。同时，招投标的模式也有利于促进施工企业的技术改造，提高质量，减低成本。
然而，在实际过程中，很多施工单位忽视了招标单位实力、招标公告的重点及细节的审核，抱着“先中标再说”的态度进行投标。而另一方面，中标后施工单位更多的关注于中标后施工合同的内容，对于招标文件、投标文件等存在严重忽视的情况。这些恰恰给施工单位造成了严重的法律风险。
今天坤略律师事务所基建地产法律事务部就结合一篇案例，与您聊一聊招投标文件的那些事。
案件信息
（2019）最高法民终1996号 江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）、潜江市兴城投资开发有限公司（以下简称兴城公司 ）、湖北省潜江市人民政府（以下简称潜江市政府）及原审第三人江苏中南建设集团股份有限公司（以下简称中南集团公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案件简述
2011年11月3日，潜江市政府与中南集团公司签订《潜江市新城区投资建设合作协议》。约定由中南集团对新城进行整理（一级开发）并对项目代建。
2012年5月2日，兴城公司发布湖北省潜江市新城区范新村农民公寓工程施工招标公告，其中资金来源：施工期间，由施工单位自筹；工程竣工验收审计后5年内待新城区土地出让后由业主支付。付款方式为详见招标文件“第四章合同条款及格式”。
合同条款及格式第2条约定，乙方关于工程款的承诺：同意招标人以“湖北省潜江市新城区境内建设用地”预期出让收益作为本工程资金主要来源，承诺参加“湖北省潜江市新城区境内建设用地”的招拍挂竞价，若承诺人未遵守本项承诺的，业主可拒不支付工程款；“湖北省潜江市新城区境内建设用地”招拍挂手续由业主负责办理，所有招拍挂手续在工程竣工验收之日起5年内完成，在招拍挂手续完成后支付工程款。
2012年5月27日，南通建筑工程总承包有限公司（以下简称南通总承包公司，为中南建筑公司曾用名）
南通总承包公司报送的投标文件中承诺：“如我司有幸中标，我司完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容”。
2012年7月6日，兴城公司与南通总承包公司就湖北省潜江市新城区范新村农民公寓工程签订《建设工程施工合同》。
之后经过招投标，兴城公司与南通总承包公司，以及兴城公司、领导小组办公室与南通总承包公司又就湖北省潜江市新城区非物质文化遗产展示中心工程、科普中心工程、特色农业研究交流中心项目、综合行政服务中心项目、规划展示馆工程、河东北苑农民公寓工程、新城区范新、河东北苑、戴湖农民公寓市政及小区配套工程分别签订的《建设工程施工合同》。
2015年9月10日，中南集团公司给潜江市政府发送了《关于终止》的函。
2015年9月17日，潜江市政府给中南集团公司发送了《潜江市人民政府关于潜江新城区投资建设合作事宜的函》，同意中南集团公司所提终止新城区投资建设合作的要求。
2017年11月29日，潜江市政府与中南集团公司签订《关于终止及协议》，约定：经双方协商一致，同意终止双方签订的《潜江市新城区投资建设合作协议》及《备忘录》，不再履行。双方就中南集团公司在潜江新城区投资具体结算方式、中南集团公司资金成本等损失进行进一步协商。
后因工程价款结算问题，中南建筑公司将兴城公司、潜江市政府诉至湖北省高级人民法院，中南集团公司作为第三人参加诉讼。
本案一审经湖北省高级人民法院审理作出判决后，中南建筑公司表示不服，上诉至最高人民法院。
二审中，各方主要争议焦点之一是“案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效”。
中南建筑公司认为，兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于资金来源、付款方式的内容不能构成合同约定。兴城公司、潜江市政府除就范新村农民公寓项目、潜江市规划展示馆、河东北苑农民公寓项目、新城区范新村、河东北苑、戴湖农民公寓市政及小区配套项目提供的招标公告中附有“第四章合同条款及格式”，其就其他工程提供的招标文件中均未附“第四章合同条款及格式”。
招标公告作为招标文件的一部分，不能构成合同文件。中南建筑公司与兴城公司、潜江市政府签订的建设工程施工合同未将招标公告纳入合同文件的组成部分。中南建筑公司在投标文件中承诺，“如我司中标，我司完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容，切实履行好自己的权利和义务”。上述承诺是对招标文件中合同主要条款的响应和接受。在案涉招标文件并不包括合同主要条款的情况下，招标公告中关于资金来源或付款方式的表述不能成为对当事人具有约束力的合意，亦不能认定双方在相关合同中已就工程款支付时间达成了合意。
兴城公司认为，案涉建设工程施工合同及其组成部分对付款条件和付款时间的约定是明确具体的。案涉建设工程施工合同明确约定，中南建筑公司的投标文件及其附件是案涉建设工程施工合同的组成部分。案涉招标公告已明确付款条件和付款时间，且中南建筑公司在投标文件中承诺接受招标文件主要合同条款。故双方经招投标程序签订的建设工程施工合同对付款条件和付款时间的约定是明确具体的。
对于该争议，最高人民法院经审理后认为，通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。
《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”
第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”
第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：
(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。
因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。
中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案件启示
- 本案中，最高人民法院对于招标公告、投标、中标通知书的性质提出了明确观点。“招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。”
- 对于何时以招标文件、投标文件、中标通知书为准，何时以当事人的真实意思表示为准最高人民法院也提出了明确的判断依据。“在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。 ”
- 重视招标公告、投标文件中的实质性内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
结语
如文起所述，招投标是建设工程项目的起始阶段，但并不是说招投标止于起始阶段。不论从建设施工、工程竣工结算，亦或司法审判，招投标文件都伴随着一个工程的由始至终。因此，建议建设工程领域的相关从业者、服务者，加强对招投标环节、招投标文件的重视程度，改变“招投标文件仅适用一个环节而已”的传统思想，树立建设工程由始至终的长远观念，做好招投标文件审核与管理，这样才有可能做好一个工程的风险防控。
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