李云亮论建筑物区分所有——案例分析

论建筑物区分所有（三）

——案例分析

• 建筑物区分所有物权纠纷典型案例：

• 2002年4月，深圳南天一花园业委会请求司法保护全体业主共有物权，开始诉讼程序 。11年，21场各类诉讼。2013年11月，南天一花园业委会走到最高法之结果，终审败诉。

• http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-2464.html

• 从最高人民法院（2013）民提字第94号民事判决，再往前翻看

• （2003）深中法民五初字第51号民事判决

• （2007）深中法民五重字第2号民事判决

• （2010）粤高法民一终字第114号民事判决

• 初审、重审、终审、提审重审，四次审理，各级法院判决一个口径：

• “南天一花园业委会所持诉争两栋小楼的所有权归南天一花园全体业主共同所有的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

• 各级法院没有错判。法院没有支持南天一花园全体业主诉求的法律依据。

• 南天一花园全体业主，11年诉求物权保护得不到支持，他们缺乏有效证据。

• 而在我们法域之外，比如在香港，这种败诉不会出现。甚至不会出现这种艰难的诉讼。

• 为什么？制度设计不同。即，游戏规则不同。

• 南天一花园全体业主认为，他们买下南天一花园小区全部商品房，可以根据已有“房地一致”原则，自然拥有“红线内”宗地使用权和地上全部建筑物所有权。

• 殊不知，游戏规则对南天一花园全体业主不利。

• 事实是，南天一花园全体业主买下南天一花园小区全部商品房并非古典意义、经典意义的实体房屋，而是一些建筑单元空间的集合。

• 我们的开发商是切分（区分）单元空间出卖给业主所有。主管部门依法只登记业主的单元不动产权。《物权法》第73条规定的业主共有，并无共有权登记。且道路、绿地作为权利对象，公共、公用之权利主体，皆不能特定。

• 2008年，开发商在学界公开演讲他们把不动产当动产切分（区分）出售的理论，美其名“卖豆腐模型”。我们的物权法学没有反应。仅人民大学法学院杨立新教授当年说：“要注意到不动产与动产是有区别的”。无其它下文。

• 反观香港。香港向购房者出售的是不动产“不可分割份数”。

• 在香港，核准一宗建设用地商品房出售，会核准“分配予发展项目中的每个住宅物业的不分割份数的数目（the number of undivided shares assigned to each residential property in the development）”。

• 在香港，一宗建设用地所分份额出售完毕，该宗土地（红线内土地）及土地上的建筑物和构筑物就与开发商没有物权法律关系了。

• 香港的法律规定：“物业发展商往往是一家有限公司。当物业的所有单位售出后，有关公司最终会根据《公司条例》(第 32 章)解散。公司解散后便不再存在，而其依然拥有的任何物业即成为政府物业(称为「无主财物」)。这些物业通常包括公用地方，如电梯大堂、外墙、天台等。为提升大厦管理的水平，政府鼓励业主立案法团接管这些物业，有关转让契由本处草拟。”

• 本处：地政总署辖下法律咨询及田土转易处：

• https://www.landsd.gov.hk/tc/doc/laco_c_text.pdf

• 在我们法域之外，世界上所有国家和地区，出售区分所有商品房，都把一宗建设用地按份额出售，如同出售一个发展项目的股份。

• 我们法域外的建筑物区分所有权，由业主内部契约完成。

• 中外对于建筑物区分所有不动产权登记，皆分两步完成：

• 第一步，中外完全相同。先由开发商完成不动产权初始登记。这是常规登记。

• 第二步，中外完全不同。

• 我们开发商的第二步，切分（区分）销售单元空间小产权。不撤销其初始登记，即所谓“大产权”。大产权减去小产权，还有剩余权利。

• 我们法域外开发商的第二步，依法划分发展项目份额（单元在份额中）销售。发展项目份额售罄，全体业主按份共有发展项目。开发商没有自留“大产权”的机会。

• 深圳市南天一花园全体业主败诉，败在《物权法》第142条但书前后之规定。

• 《物权法》第142条：

• “建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 ”

• 被告深圳城建公司拥有《物权法》第142条但书前的证据（大产权）反驳，得到最高法判决承认。原告所提“房地一致”原则，反而被最高法用于支持被告。

• 原告南天一花园业委会对于被告举证没有相反证据对抗，没有请求权基础证据。因此败诉。

• 最高法院（2013）民提字第94号民事判决书：“本院认为，深圳城建公司就其对案涉小楼所占用土地享有合法权利，其对案涉小楼因合法建造而初始取得所有权的事实，承担了相应举证责任。在南天一花园业委会未举证证明深圳城建公司已将案涉两栋小楼的所有权转让给南天一花园三栋大厦业主的情况下，深圳城建公司所持其对案涉两栋小楼及整栋建筑物规划占地的专有权利，未转让给南天一花园三栋大厦业主的主张，具有事实和法律依据，且未违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律规定的“房地一致”原则。 ”

• 其他法域的业主，按发展项目份额购买商品房。登记住宅单元及应有份额。住宅单元计算（包含）在不动产特定份额之中。

• 其他法域的业主，他们之间的不动产区分所有（权），由业主之间签订的合同完成。

• 普通法系法域：美国是用总协议书完成业主内部区分所有权利义务契据登记；香港是用公契完成业主内部区分所有权利义务契据登记；

• 民法法系法域：荷兰是用“区分契据”完成业主内部区分所有权利义务登记；德国是用“所有人的合同”完成业主内部区分所有权利义务登记。

• 加拿大《魁北克民法典》称其业主的居住单元为“共有中的单元（FRACTIONS OF CO-OWNERSHIP）”。

• 注意FRACTIONS一词的复数性。

• “FRACTIONS OF CO-OWNERSHIP”指在一宗区分所有不动产中，业主居住单元的集合，也是整个业主共有不动产中的单元集合，所以称业主们对特定不动产的区分所有为区分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES）。

• 德国《居住所有权法》把魁北克业主的区分共有（DIVIDED CO-OWNERSHIP OF IMMOVABLES），法理上称为“特殊的按份共有”。

• 而我们的《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”和“第八章 共有”，二者之间毫无逻辑关系。

• 这说明我们的建筑物区分所有权逻辑有缺陷。业主的此共有与一般的彼共有没有逻辑关系，是很奇怪的。

• 《意大利民法典》把业主的建筑物区分所有制度，设置在共有制度之中。而且意大利业主的建筑物区分所有，在没有明确规定的情况下，许可“共有规则的准用”。

• 我们与世界各地的建筑物区分所有制度，业主的法律权利差距太大。说明我们的《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”设计有问题。

• 《物权法》“第六章 业主的建筑物区分所有权”无法解释许多物业纠纷。

• 这些纠纷积累到今天，权利冲突近40年没有改善，我们不得不公开提出，我们的建筑物区分所有权制度逻辑有问题，且是其逻辑工具存在问题。即“三元论”这个逻辑工具存在问题。

• 自然科学的某个理论，面对现实问题，逻辑上无法解释时，一定会去检查该理论的逻辑工具是否存在问题。比如牛顿三定律的局限性。

• 如果物权法学的某个理论，面对现实问题，逻辑上无法解释时，一定该去检查该理论的逻辑工具是否存在问题。

•下面提出三个问题。按经济学最经济原则思考：

•第一个选择题：

•⑴如果开发商十个亿，建成南天一花园。规划建成一千套商品房。开发商不想盈利。每套房卖一百万。或者，南天一花园整体卖十个亿。

•⑵你是李嘉诚，很想买下南天一花园。

•⑶有两个方案：可以分别买一千套房；或者，可以买南天一花园整体。

•⑷请问，你选择哪个方案？

•按最经济原则，第二个方案好。第二个方案，开发商出局，关门无旁人。

第二个选择题：

•⑴如果开发商十个亿，建成南天一花园。规划建成一千套商品房。开发商不想盈利。每套房卖一百万。或者，南天一花园整体卖十个亿。

•⑵有一千人想买南天一花园房。

•⑶有两个方案：一千人各自分别买一千套房，开发商不会出局；或者，一千人合约合伙一次买南天一花园整体，开发商出局。

•⑷请问，你选择哪个方案？

•按最经济原则，第二个方案好。第二个方案，开发商出局，省去开发商扯皮。如同省去深圳市南天一花园全体业主那般所有权纠纷扯皮。

第三个选择题：

•⑴如果开发商十个亿，建成南天一花园。规划建成一千套商品房。开发商不想盈利。每套房卖一百万。或者，南天一花园整体卖十个亿。

•⑵有一千人想买南天一花园房。

•⑶有两个方案：一千人合约合伙一次买南天一花园整体，开发商出局；或者，一千人合约分别各自按份买南天一花园整体，开发商出局。

•⑷请问，你选择哪个方案？

•回答完这三个选择题，就基本可以确定建筑物区分所有制度理念了。

•最后那个选择题的合约按份购买方式，在香港称之为“公契”，在美国称之为“总协议书”。都是法定形式。在香港，发展项目（开发项目）需经审核批准，核定份额数，不许改变，开发商方可上市销售其商品房。

（全文完）