案情簡介
犯罪嫌疑人劉某某是廣州市花都區某村村民，2012年9月，其與同村人員杜某某簽訂了《房屋租賃合同》，合同約定杜某某以人民幣175萬元的價格將其一塊宅基地的房屋出租給劉某某，租期為70年。劉某某享有加建、改造、出租、轉讓等權利。兩人以“以租代售”的方式將該地塊的使用權轉讓給了劉某某。數月後，劉某某找到了四川籍的吳某某，如法炮製，將該地塊以人民幣235萬元的價格轉讓給了吳某某，從中獲利人民幣60萬元。吳某某取得該地塊後，將地上原先的一層樓房拆除，重新建了六層半的樓房，並以小產權的名義對外租售。後被花都區國土資源和規劃局查處，並將本案移送花都區公安分局，2018年3月6日犯罪嫌疑人劉某某、杜某某被抓獲。
檢察機關經審查認為，宅基地的所有權是集體所有，宅基地的使用權是一種帶有身份性質的財產權，與農村集體經濟組織成員的資格聯繫在一起，只能在同一個村集體成員內部流轉。本案中，杜某某將土地轉讓給劉某某的行為雖然違反了一戶一宅、面積超標等法律明確規定，但杜某某與劉某某為同村村民，所以其行為不構成犯罪。劉某某以牟利為目的，違反土地管理法規，將本村土地倒賣給外地戶籍的吳某某，其行為已觸犯《中華人民共和國》刑法第二百二十八條之規定，涉嫌構成非法倒賣土地使用權罪，對劉某某作出批准逮捕的決定。
檢察機關進一步分析：隨著經濟的發展，土地價值不斷飆升，城市化進程加速也使得農村宅基地閒置率提高，宅基地轉讓的事情時有發生。在此提醒：宅基地的轉讓，不是想轉就能轉的。根據《憲法》第十條，宅基地屬於集體所有，其所有權屬於集體。宅基地使用權是指農民為建自有房屋對集體土地所享有的佔有、使用的權利，其權利主體是農村集體經濟組織的成員，也就是說只有本集體經濟組織成員才享有本集體土地的使用權，轉讓給非同一集體經濟組織成員則侵害了本集體公共利益和他人合法權益。《土地管理法》第六十三條，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。然而，在現實中轉讓宅基地使用權的形式主要表現為農民對其宅基地上建造的房屋進行轉讓，根據《物權法》地隨房走的原則，農民將宅基地上建造的自有房屋進行轉讓，必然導致宅基地使用權的一併處分。該處分行為根據受讓人不同，如果是本集體經濟組織的成員，符合轉讓規定的，其行為可認定為有效；如果是非本集體經濟組織的成員，則違反了土地管理等法規。
根據《刑法》第二百二十八條“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。相關法條：
《土地管理法》第八條：城市的土地屬於國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，屬於集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬於集體所有。
《刑法》第二百二十八條 以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金。
最高人民法院《關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2000〕14號）第一條 以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，具有下列情形之一的，屬於非法轉讓、倒賣土地使用權“情節嚴重”，依照刑法第二百二十八條的規定，以非法轉讓、倒賣土地使用權罪定罪處罰：
（一）非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上的；
（二）非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地十畝以上的；
（三）非法轉讓、倒賣其他土地二十畝以上的；
（四）非法獲利五十萬元以上的；
（五）非法轉讓、倒賣上地接近上述數量標準並具有其他惡劣情節的，如曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰或者造成嚴重後果等。
其實類似問題，最高院曾經有過答覆意見：不宜定罪！
最高人民法院
印發《關於個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答覆》的通知法[2011]37號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
一段時期以來，在全國一些地方，有關人員與農民聯合在農村宅基地、責任田上違法建房出售現象較為普遍。2010年5月6日，貴州省高級人民法院就如何依法處理此類案件請示我院。我院認真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，徵求並綜合了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業部、住房和城鄉建設部等相關部門意見，於2010年11月1日作出《關於個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答覆》(法[2010]395號，以下簡稱《答覆》)。
鑑於貴州省高級人民法院請示的問題法律、政策性強，且具有一定代表性，現將《答覆》印發給你們，望根據《答覆》精神，結合審判工作實際，依法妥善處理好相關案件。執行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。
中華人民共和國最高人民法院
二0一一年二月十六日
最高人民法院
關於個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答覆
法[2010]395號
貴州省高級人民法院：
你院《關於個人違法建房出售行為如何適用法律的請示》([2010]黔高法研請字第2號)收悉。經研究，並徵求相關部門意見，答覆如下：
一、你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據瞭解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。
二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區發案較多。案件處理更應當十分慎重。要積極爭取在黨委統一領導下，有效協調有關方面，切實做好案件處理的善後工作，確保法律效果與社會效果的有機統一。
三、辦理案件中，發現負有監管職責的國家機關工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關部門處理；發現有關部門在履行監管職責方面存在問題的，要結合案件處理，提出司法建議，促進完善社會管理。
此復。
中華人民共和國最高人民法院
二0一0年十一月一日
解讀:
2010年5月，貴州省高級人民法院就有關人員與農民聯合在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何適用法律的問題請示最高人民法院。經認真研究，並徵求了有關部門的意見，最高人民法院於2010年11月2日作出《關於個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答覆》（法[ 2010]395號，以下簡稱《答覆》）。現將《答覆》所涉問題的由來、相關考慮及經過解讀如下：
一、 問題由來
貴州省高級人民法院反映，近年來，該省部分地區個人違法建房出售行為較為普遍，城鎮居民以拆少還多、高額補償等作為報酬，在城鄉結合部、城市開發區和“城中村”，與有地農民通過“合作建房”、“合夥聯營”的方式，在農民所有的宅基地或者部分農用地上，未經批准或者超出批准範圍、面積違法修建住宅樓，除部分用於償還農民外，多數被出售或者出租。此類非法房屋的購買者多為進城務工人員、低收入職工等低收人群體。
據調查，有的縣城區此類非法房屋建築總量達1485套15餘萬平方米，有的達到2000多套，有的整條街都是非法建造的房屋。非法建房出售行為具有的社會危害性主要表現為：
一足嚴重違反國家土地管理、城市規劃等法律法規，無序佔用大量農村集體土地，影響城鎮化發展和農村土地管理制度改革。
二是違法建造的房屋一般都存在質量安全隱患，建築隊伍無資質或者證照不全、偷工減料等現象較為普遍，買房人生命財產安全無保障。
三是致國家稅費大量流失，由於此類行為均為非法，不依法登記和辦理各種手續，相關部門無法要求其繳納各種稅費。
四是由於違法建築被拆除或者違法建造行為被勒令停止後，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法收回購房款，遭受重大損失，引發群體性事件，形成社會不穩定因素。
鑑於此類行為較為嚴重的社會危害性，且涉及面廣，法律、政策性強，對能否適用刑法追究有關人員的刑事責任存在不同認識，故就該問題請示最高人民法院。
二、 主要爭議問題
由於個人違法建房出售行為在一些地區較為普遍，違反土地管理法律法規和城鎮總體規劃，’嚴重影響當地房地產市場秩序和稅費收入，同時給社會穩定造成隱患。一種意見認為對此類行為應以犯罪處理，以致有些案件已進入刑事訴訟程序。另一種意見認為，我國刑法沒有對個人違法建房出售行為定罪處罰的規定，也沒有司法解釋對此類行為是否構成非法經營罪予以明確，在沒有窮盡經濟、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會出現打擊面過寬的問題，影響社會和諧，造成的法律和社會問題可能更為嚴重，極有可能引發大量申訴和群體性上訪。綜合各種因素，對此類行為不能以犯罪赴理。綜上，對此類行為的爭議主要是，能否以犯罪追究行為人的刑事責任？如果追究行為人的刑事責任，應以何罪名追究？
三、 答覆意見及其理由
經慎重研究並結合相關部門意見，我們認為：(1)綜合考慮此類行為的性質及可能涉及的問題，處理應更加慎重，暫不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任；(2)要有效協調有關方面，積極爭取黨委的統一領導和大力支持，確保案件處理的良好效果；(3)充分發揮人民法院職能，積極參與社會管理，結合案件處理情況，促進有關部門依法、正確、積極履行職責。主要考慮如下：
1．根據對此類行為性質、特點等的分析，我們認為，此類行為不符合非法經營罪、逃稅罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法佔用農用地罪等的犯罪構成。
(1)不構成非法經營罪。有意見認為，此類行為屬於刑法第二百二十五條第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。此類行為違反了國家相關規定，並具有嚴重的社會危害性，應當以非法經營罪追究行為人的刑事責任。我們認為，非法經營罪不是“口袋罪”，犯罪對象應僅限於專營、專賣物品或者限制買賣的物品；司法解釋對屬於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”都予以了具體化，如《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》將擾亂電信市場管理秩序情節嚴重的行為認定為非法經營罪，等等。在無司法解釋明確規定的情況下，不能簡單地將一種行為認定為非法經營犯罪。社會上普遍存在的“黑中介”、“黑出租車”等違法經營行為，與此類行為具有相似之處，但是由於沒有司法解釋的明確規定，不能作為非法經營罪處罰。
(2)不構成逃稅罪。 有意見認為，此類行為逃避繳納了大量稅款，造成國家稅收的流失，應以逃稅罪處罰。我們認為，繳納稅款的主體都應當是經有關機關依法登記確認的適格主體，此類行為的主體不是適格的納稅主體，以逃稅罪處理，等於變相承認了此類行為的合法性，如果繳納了相應稅款是否就應以合法行為對待？非法建築能否相應轉為合法建築？這種以罰代批的行為，只會助長非法建售房屋行為的泛濫。
(3)不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，非法佔用農用地罪。我們認為，行為人與農民聯合建造的房屋，一般是在農民自有的宅基地上，幾乎不存在非法佔用耕地、林地的情況。對此類行為，應當重點懲治與農民聯合建房的城鎮居民，而非農民，但是，此類人又多數不是宅基地、農用地的使用權人，不存在非法轉讓的問題；即便有非法轉讓、倒賣土地使用權、非法佔用農用地行為，根據相關司法解釋，非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上的才可定罪處罰，由於此類行為非法轉讓、倒賣、佔用的土地數量一般較小，達不到定罪處罰的標準，無法對相關人員予以刑事處罰。
另外，此類案件屬於新類型案件，對於新類型案件，刑法只有原則規定，如何理解、適用尚缺乏先例的，認定犯罪要十分慎重。一般應看是否窮盡了社會管理其他手段，包括行政、經濟手段等。是否已到了非刑罰處罰不足以制裁、警示。是，就可以考慮按犯罪處理；否，就儘量不要適用刑罰這一嚴厲的手段來解決尚有爭議的違法問題。此類案件處理法律、政策性強，涉及利益主體多，爭議問題複雜，社會各方高度關注，以刑罰追究此類行為人刑事責任的案例幾乎沒有。因此，暫不宜適用刑罰處理此類案件。
2．從國家大局和相關政策看，對此類行為處理亦應十分慎重。此類行為涉及農村集體土地歷有權、宅基地使用權和集體建設用地使用權等問題，是“三農”問題的重要組成部分，關涉農民根本利益和社會穩定和諧。黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關於推進農村改革發展若干重大問題的決定》和中央有關文件，都提出了開展農村土地管理制度試點改革的要求，鼓勵有條件的地方開展農村集體產權制度和農村集體建設用地流轉改革試點。國務院相關職能部門正在開展農村土地制度改革試點工作調研，其中亦涉及利用農村土地建房出售行為的定性問題。在調研工作未有結論的情況下，對此類行為不能貿然以犯罪處理。
3．從中央有關部門反饋的意見看，多數認為不宜以犯罪處理此類問題。為確保答覆能夠準確把握法律、政策精神，取得良好法律和社會效果，我院專門就該問題的處理徵求了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業部、住房和城鄉建設部以及我院相關部門意見。從各部門反饋的意見看，多數不贊成以刑罰追究有關人員的刑事責任。這些意見主要包括：(1)此類行為與“小產權房”行為具有相似之處。目前，中央成立了由中央農村工作領導小組辦公室、國土資源部、住房和城鄉建設部等14個部門組成的全國“小產權房”問題清理工作領導小組，領導小組已召開相關會議，按照“先清查、後處理”的要求，啟動了全國“小產權房”問題清理工作。領導小組辦會室已成立土地政策組、住房和建設政策組，專門負責有關政策的研究起草工作，違法建售“小產權房”行為的違法性質確定、妥善處理眾多違法建造房屋購買者的“權益保障”等問題，是需要研究解決的重點內容。(2)此類行為可能涉及非法轉讓土地、未經批准佔用土地、未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設等問題，涉及農民最為重要的土地問題。對此類行為，土地管理法、城鄉規劃法等法律法規分別規定了相應的法律責任，在有關政策出臺前，應按照現有法律法規的有關規定妥善處置“小產權房”問題，有關政策出臺後，再依照相關政策辦理。(3)有關部門，如國土資源部，已開始採取措施查處有關違法案件，同時，注重健全制度，完善制止和查處機制，對行政執法監察的各個工作環節進行細化和規範，強化責任追究，從源頭上防範和制止違法行為的發生。
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