辛正鬱按：
《物權法》第106條第3款（當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定），是善意取得制度中極為重要卻常被忽視的一個條文，“其他物權”究為何指，構成要件怎樣“參照”把握，於實務中乃至學理上似有釐清和探討的空間。“其他物權”包括依法得流通的用益物權自無疑問（當然實例殊為罕見），不同觀點主要集中在擔保物權上。較之質權、不動產抵押權等“其他物權”，特殊動產抵押權更具探討價值，是故設定本文論題。
辛正鬱：在最高人民法院工作20餘年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。
長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建築物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百餘篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。
特殊動產抵押權能否善意取得
依《物權法》第180條第1款（抵押物範圍法定），債務人或者第三人有權處分的特定財產可以抵押。既然善意取得以無權處分為適用前提，加之有權處分之物“可以”抵押，那麼“善意取得抵押權”於法有據嗎？（抽象地看，這是一個頗具體系性的“大問題”，有多種觀察和討論維度，在“民商辛說”往期數篇文章中，筆者從其他若干角度做了碎片化思考，如有興趣可參閱，本文僅圍繞處分權展開）物權的種類由法律規定，包括所有權、用益物權和擔保物權，擔保物權包括抵押權、質權、留置權。《物權法》第106條第1款已就所有權作出規定，則“其他物權”理應包括特殊動產抵押權。即便作極簡考量，也不應把“違反”《物權法》第180條第1款規定的法律後果絕對化：法律、行政法規禁止抵押之物上，不能設立抵押權；適格抵押物非屬抵押人有權處分，抵押權仍可能設立。《物權法》中的類似條文還有，第208條第1款（動產質權——為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質）、第230條第1款（留置權——債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法佔有的債務人的動產）。更具說服力的是，《合同法》第132條第1款規定，出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者有權處分。如採他種理解，善意取得的生存空間將被徹底封閉。主張善意取得抵押權的人（為簡便表述，以下稱抵押權人）對抵押人處分權的判斷與買受人對出賣人所有權的判斷沒有本質差別，只要承認抵押擔保在交易中的重要作用，且無法排除無權處分特殊動產的可能性，就不應忽視通過善意取得制度為特殊動產抵押權特別取得提供保護的合理性和必要性。
特殊動產抵押權善意取得之構成要件
善意。抵押權人之善意，就是對抵押人有抵押特殊動產之處分權的信賴。抵押人的處分權主要源自所有權等物權或者基於權利人之授權（代理、代表等），在前者，其物權通過佔有公示，依法登記後產生對抗效力（質權較為特殊，參見“民商辛說”2016年7月19日“特殊動產質權與登記對抗”一文）。抵押權人善意與否，主要取決於抵押人之佔有狀態本身是否值得信賴。較之登記權利人與登記，佔有人之佔有意思相對來說更容易也更應該在佔有維持過程中被滲透和貫徹，抵押權人的信賴，需受抵押人佔有所反映的佔有意思約束。佔有意思的體現，有主客觀途徑的區分，前者如佔有人自己的表示，後者包括佔有場合、形式等。如果兩者出現不一致，信賴主張人應就其選擇前者的合理性為更進一步舉證。佔有對權利的公示效力並不是很強，因法律規定有登記對抗制度，故在特殊動產上更是如此。既然單純的佔有外觀不足以完全支撐外界的信賴，僅此即接受抵押就有悖同類交易人的一般判斷，也顯然未對法律已經給出的風險提示（登記對抗、觀念佔有）保持警惕。因此，若佔有表彰的所有權欠缺登記背書的對抗力，抵押權人卻不作必要之調查而逕行接受抵押，即有可能致其善意主張不被採納。此即《物權法解釋（一）》第17條所稱，不符合交易習慣的“受讓人具有重大過失”的情形。准此以觀，
於抵押權人而言，登記本身無法支撐信賴，卻可能影響對其善意與否的判斷。至於可能動搖抵押權人善意基礎、減損乃至抵銷抵押人佔有所表彰處分權的其他因素，受篇幅所限，不再展開（論題雖非中間型物權變動抑或特殊動產多重買賣，但筆者仍建議參閱“民商辛說”2016年10月14日陳永強教授《論中間型物權變動之多元要素解釋方法》、11月1日《特殊動產多重買賣解釋要素體系之再構成 ——以法釋[2012]8號第10條為中心》兩文）。引申問題：1.當抵押人的處分權表現為權利人之授受，因其非由物權法意義上的公示方法所標識，對該所謂“信賴”的保護，善意取得制度力所不逮；2.如主債權包含非法部分（如高利貸等），其法律後果原則上只是非法部分不受保護而不是債的關係絕對無效，故不得援引《物權法解釋（一）》第21條排除善意取得之適用。另，善意取得中之善意，僅指取得人基於法律規定的物權公示方式（登記、佔有）對處分人有權處分的信賴，與其他範疇的“善意、惡意”無涉，故也不能單以此推翻抵押權人對抵押人有相應處分權的信賴；3.登記與佔有不一致，並不必然導致抵押權人不構成善意的結論，如其有證據證明該不一致沒有危及抵押人之處分權“成立”，其仍可構成善意。同理，即便佔有獲得了登記的配合，抵押權人之善意也不是就安全無虞了。
合理的價格。善意取得制度在外部關係中發揮作用，目的是維護交易安全。關鍵問題是：1.設定抵押權是交易嗎？在抵押人即債務人時，自可認其為交易；若為第三人，則不無疑問。筆者認為，應將其納入交易範疇，主要理由是：（1）經濟上的非一體性。如果債務人逾期不履行債務，作為抵押人的第三人將按約承擔擔保債務，此中利益關係（抵押人與債務人之間亦非總是利益共同體）雖非“你來我往”般簡單和典型，但也足以說明抵押權人與抵押人的經濟目的實系相對而非相同，這是構成交易的前提（詳細理由，參見“民商辛說”2016年7月12日“出資行為效力與善意取得”一文）；（2）特殊的有償性。債權人接受第三人提供抵押旨在擔保債權實現，就其債權而言，債務人之清償自為對待給付無疑，不過抵押之提供也是主債權債務法律關係得以形成的重要基礎。債權人向債務人履行給付義務後（債權形成），雖在債務人清償與抵押人擔保之間擇其一（包括排除式及混合式）即可確保其債權實現，不過對債權人來說，兩者的一體性大大超過其內部之間的差異性。抵押人提供抵押雖表現為“無償”，卻不妨礙在抵押權人一側觀察並確認其權利取得的有償性，這是構成交易的關鍵；
（3）從屬性的邏輯必然。擔保合同是主債權債務合同的從合同，擔保債務相對主債務居於從屬地位。儘管抵押權人形式上無需為接受抵押支付對價，主債權債務的對價關係自然應被視為已覆蓋了抵押擔保，即便抵押人是第三人。債權人取得抵押權並非空穴來風自然難謂無償，否則該抵押權將皮之不存而毛將焉附。簡言之：（1）不要將抵押擔保與主債權債務關係割裂開並使之孤立化；（2）確定債務人清償與抵押人擔保對債權人實現債權的實質一體性；（3）依主債權債務關係將三方關係作兩端劃分，去形式化地理解以給付和對待給付為特徵的有償性。2.如何判斷“合理的價格”。《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得要件之一，目的有二：（1）排除無償取得；（2）排除不合理價格轉讓。價格合理意味著給付與對待給付大體相當，而在邏輯上和實踐中，似只有抵押物價值與主債權數額可供量化判斷，不過，兩者之間顯然並不存在買賣關係中標的物與價款那樣的對應關係。此外，即使債權數額與抵押物價值顯不匹配，其原因十分複雜（市場環境、交易動機等），也很難說就是不合理的。抵押權為優先受償權，極端言之，不論擔保的債權數額多麼“不合理”（畸低），公開透明的抵押權實行程序也可以給予有力制約和矯正。因此，筆者認為只要主債權債務真實存在，原則上即應認定滿足了“合理價格”要件。
引申問題：1.主債權債務如未真實發生，既可認為缺乏“合理價格”要件，但不可依此否定抵押權人的“善意”；2.合理與否，重在款額本身的判斷，而不應指向其構成部分。若主債權包含“非法”部分（如法外高利等），則已非“不合理”，故不屬“合理價格”要件所應控制的客體；3.在解釋上也可有另一路徑可供思考，即因抵押場合中無對價可言（債權人未向抵押人“支付”），可按照《物權法》第106條第3款規定，對第1款第2項“以合理的價格轉讓”要件，不予“參照”。筆者原採此觀點，其主要問題首先存在於法解釋成本之上，亦即不參照的成本顯然高於迂迴參照。又，自抵押人未獲抵押權人對待給付切入並展開論證，對判斷抵押權之善意取得來說，應屬邏輯錯位。
完成物權變動。特殊動產抵押權既非依登記設立，也非依交付設立，而是自抵押合同生效時設立（《物權法》第188條）。由此帶來的問題是，如何“參照”《物權法》第106條第1款第3項規定（轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人）。筆者認為，第1款是以所有權的特別取得為示範場景，登記、交付是不動產、動產所有權變動的生效要件，故第1款第3項本質上是對“完成物權變動”要件的規定。在參照該項規定時，不應執著於“登記、交付”，而應抽象理解“必須滿足法律規定的物權變動（設立）生效要件”。特殊動產抵押權自抵押合同生效設立後，是否還需完成作為對抗要件的“登記”，學界有不同觀點。對此問題，按《物權法解釋（一）》第20條規定立場（轉讓人將物權法第24條規定的船舶、航空器和機動車等交付給受讓人的，應當認定符合物權法第106條第1款第3項規定的善意取得的條件）衡量，既然善意取得所有權都不需要登記，此中答案也應為否。當然，未經登記就會面臨不能向後對抗善意第三人的風險。
結語
《物權法》第106條第3款，並非單純的法律依據參照型抑或法律效果參照型規範，筆者淺見疏漏謬誤在所難免，惟望儘可能深刻理解立法本意、準確把握制度目的，以期妥帖適用法律。
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