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导言
继《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之后，九民纪要再次提及了让与担保这个概念，尽管名词并不亲民，但实务中让与担保的实践已经非常普遍。以下笔者将通过问答的方式就「让与担保」的相关内容做简单梳理。
Q:A. 让与担保的法律依据在哪里？
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行，下称“民间借贷纠纷司法解释”）第二十四条
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日发布，下称“九民纪要”）71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
Q:B. 让与担保的概念是什么？
让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。民间借贷纠纷司法解释中将让与担保细分为“狭义的让与担保”和“后让与担保”。其中“狭义的让与担保”即是通常意义上的让与担保，让与担保的设定人需将标的物所有权转移给担保权人。而在“后让与担保”中，让与担保的设定人仅与担保权人签订《买卖合同》，权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，再将担保标的物的所有权转让给债权人。对于九民纪要第71条而言，该条款中的“让与担保”应当仅指狭义的让与担保，因此本文也仅就狭义的让与担保进行讨论。
Q:C. 让与担保包括哪些特征？
结合谢在全教授《民法物权论》的相关论述，让与担保的特征如下：1. 让与担保属于非典型性担保，其担保债务之清偿系以转移标的物所有权之方式为之，而不是在担保物之上设定定限物权来实现。这是让与担保区别于典型担保的重要特征。2. 移转标的物所有权系以担保债务之清偿为目的。因此，担保权人虽取得标的物所有权，但仅得于此目的范围内行使其所有权。基于此：
- 1）债务清偿时，标的物所有权应返还给让与担保之设定人；债务不履行时，担保物权人方能就标的物受偿，所以担保权人取得标的物所有权系暂时性；
- 2）就担保权人与让与担保设定人之间的内部关系而言，担保权人仅于担保债务清偿的经济目的范围内取得标的物所有权，所以担保权人行使所有权应受到限制；
- 3）担保债务不履行时，担保权人负有清算义务。如果担保物价值超过担保债权额时，担保权人就超额部分负有返还义务。
3. 担保权人对债务人有担保债权存在，故担保权人对债务人有债务清偿请求权。
Q:D. 让与担保与以物抵债是一回事吗？
在九民纪要的征求意见稿第42条关于以物抵债的内容中，曾出现过如下论述：“42.【履行期届满前达成的以物抵债】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质权实现的相关规定处理。”但这一内容在正式稿中被修正为“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”从比对结果上看，可见让与担保与以物抵债并非同一概念。具体分析的话，因以物抵债而签订的协议系债之清偿，而因让与担保而签署之协议系债之担保。双方当事人在进行以物抵债时必然发生买卖的意思表示，债权人也取得完整的标的物所有权。而在让与担保项下，双方当事人并无买卖的意思表示，担保权人所取得的也只是暂时的、受限的（仅限于担保债务之清偿为目的）的所有权。实务中，需要结合买卖协议的签订时间、双方权利义务的约定具体分析。实践当中，其实还有一种操作方式也比较常见。即债务人为达到融资目的，将自身财产转让给债权人，但同时在买卖合同中设定标的物回购权的情形。这种模式与让与担保有相似之处，对债权人的保障也比较强，但两者的不同之处在于，在让与担保模式下，担保权人对债务人有债务清偿请求权，债务人在债务清偿完毕后有权要求担保权人返还标的物。但在买卖合同+回购的模式下，债务人只能通过行使回购权取回标的物。此外，在两种模式下，债权人所取得的标的物所有权的范围也不相同，此处不再赘述。
Q:E. 既然在让与担保中，双方并无买卖的意思表示，那么让与担保是否会因通谋虚伪而无效？
通谋虚伪是指双方当事人故意做出不符真意的表示，主要欠缺效果意思。但让与担保中，双方当事人对于转移标的物所有权的效果意思是明确的，与客观的表示行为也完全一致，因此不属于通谋虚伪的情形。但司法实践中，当事人为了完成所有权转移登记，往往会提交一份买卖合同，对于此份买卖合同而言，双方当事人的确构成通谋虚伪，因此买卖合同无效，应当以隐藏的民事行为（即让与担保）的效力来判断。如果没有其他无效情形，则让与担保应为有效。这与民间借贷纠纷司法解释、九民纪要中的规定也是完全契合的。
Q:F. 让与担保的效力如何？
区分对内和对外两个角度。对于担保权人与让与担保设定人的内部关系而言，担保权人所取得的标的物所有权是暂时的、受限的（仅为担保债务之目的的范围内行使）。并且在让与担保中，标的物通常也是由担保设定人继续使用，由于担保权人未取得完整的所有权，因此无权就标的物的使用向担保设定人收取任何对价。当然，担保设定人在占有、使用标的物的过程中，负有保管义务。另外，担保债权清偿未届期之前，担保权人不得处分标的物。否则应当负有债务不履行之损害赔偿责任。对外效力则主要是指担保权人擅自处分标的物时的情形，例如担保权人擅自将标的物转让给第三人，或者在标的物之上设定定限物权，或者担保权人的债权人就标的物采取保全措施或申请强制执行的情形。在前述情形中，由于担保权人已经取得了标的物的所有权，因此对外与标的物的所有权人无异，此处无需赘述。
Q:G. 在债务人未清偿到期债务时，担保权人如何实现让与担保？
前面已经提到，担保权人在实现让与担保时需要履行清算义务，根据九民纪要的规定，清算义务是指对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的过程，这是与“流质”或“流押”的重要区别。经履行清算义务后，如果担保物权价值超出债权数额的，担保权人应当向设定人返还，不足部分，担保权人可继续追偿。但九民纪要中谈到的只是通过诉讼手段实现让与担保的情形，事实上当事人完全可以自行清算。但自行清算时必须保证价值公允，避免损害债务人或让与担保设定人的其他债权人的利益受损害。
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