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“兩高兩部”聯合印發《關於辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》引起市場關注。本期“愉見財經”請到業內專家就《意見》進行解讀，答疑4大問題：
1，非法放貸構成非法經營罪的必要條件，要同時具備哪五個條件；
2，《意見》出臺之前就已經有這樣的行為了，對此是否有追溯力；
3，利息或年利率的認定標準；
4，對於網貸平臺、現金貸平臺，意見頒佈之後業務是否可以繼續，會不會擔刑事責任；
Q1：非法放貸構成非法經營罪的必要條件
根據《意見》第一條、第二條的規定，從事非法放貸構成非法經營罪，應同時具備以下五個條件：
1、未經監管部門批准或超越批准的範圍放貸；
2、以營利為目的；
3、兩年內向不特定的單位或個人以借款或其它名義出借資金10次以上；
4、年利率超過36%；
5、個人非法放貸數額累計在200萬元以上，或違法所得80萬以上，或非法放貸對象累計在50人以上，或造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
單位非法放貸數額累計在1000萬元以上，或違法所得400萬以上，或非法放貸對象累計在150人以上，或造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
以上第1、2、4、5項是非常明確、沒有爭議的。第3項，對名為分期商城、會員購物等實質為放貸行為的平臺也是本意見第一條規定的範圍。
對網貸、現金貸平臺經營模式的影響：請務必確保年利率不超過36%的底線。
Q2：意見出臺之前的行為是否有追溯力
根據《意見》第八條規定，對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。
參照該規定及《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》中“不宜以非法經營罪定罪處罰”的結論，意見實施前的非法放貸行為不宜追究刑事責任。
Q3：利息或年利率的認定標準
根據《意見》第五條的規定：“非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。”
可以用簡單的公式計算：借款合同的金額減去借款人實際到賬且能實際控制的金額再加上借款人需要按合同金額支付的利息等於全部利息。
比如借款合同金額10萬，減去中間各種名義的費用到借款人手中7萬，借款期限一年，借款人按合同金額及合同規定的年利率10%支付的利息1萬元，則全部利息為10萬-7萬+1萬=4萬。年利率為4萬 ÷7萬×100% ＝57.14%，即年利率為51.74%。
至於借款名義上發放到借款人銀行賬戶又被平臺或貸款人秒扣回去的費用，這也屬於利息。借款本金應該是借款人實際上能支配的金額。
對網貸、現金貸平臺的影響：借款人實際收到且能實際支配控制的金額為借款本金，中間各種名義扣除的費用加上合同利息綜合不能超過借款本金（不是合同金額和到賬金額，不是合同金額和到賬金額，不是合同金額和到賬金額，重要的事說三遍）年利率36%。
Q4：《意見》頒佈之後網貸業務是否可以繼續
《意見》並未禁止網貸或現金貸業務，借款平臺在確保年利率不超過36%的情況下可以繼續經營，需要注意以下方式：
第一，不能以自己的名義作為出借人、或用“員工超級放貸人”的方式放貸。這種模式雖未必構成非法經營罪，但可能會被認定合同無效。
第二，不能以自己的名義向金融機構借款再高利轉貸給借款人，這種模式涉嫌高利轉貸罪。
第三，不能搞“資金池”吸收出借人的資金，然後放貸。這種模式涉嫌非法吸收公眾存款罪。
綜上：《意見》對發佈之前（2019年10月21日）的非法放貸行為不予追究刑事責任（涉及其他刑事犯罪行為的除外），網貸、現金貸行業未被禁止，平臺繼續經營要確保年利率不超過借款本金（借款本金指借款人實際收到且能實際支配控制的金額）的36%，對逾期催收要規範進行。
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附一：中華人民共和國刑法
第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
附二：最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆
（2012）刑他字第136號
廣東省高級人民法院：
你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關於被告人何偉光、張勇泉等以發放高利貸為業的行為是否構成非法經營罪的請示》收悉。我院經研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬於刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。
附三：最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知法［2011］155號
全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院，新疆生產建設兵團各級法院：
日前，國務院法制辦就國務院辦公廳文件的有關規定是否可以認定為刑法中的“國家規定”予以統一、規範。為切實做好相關刑事案件審判工作，準確把握刑法有關條文規定的“違反國家規定”的認定標準，依法懲治犯罪，統一法律適用，現就有關問題通知如下：
一、根據刑法第九十六的規定，刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發布。
二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對於違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
文章來源：中翰法務微信公眾號 ID：gh_351bad1bf293
