作者：王琛 陳宇 北京市京都（南京）律師事務所
“上訴不加刑原則”，在我國是指當刑事訴訟案件的被告人提出上訴時，上訴審法院不應當在原審基礎上判處加重的刑罰。司法實踐中亦存在檢察機關為被告人利益而提起的抗訴，即“有利於被告人的抗訴”。對“有利於被告人的抗訴”是否應當適用“上訴不加刑”，立法存在缺失。
圖片來源：沙沙野
被告人餘某因交通肇事，被北京市門頭溝區人民法院在（2019）京0109刑初138號案件中判處有期徒刑二年。一審法院判決後，被告人餘某及北京市門頭溝區人民檢察院分別提出刑事上訴及抗訴，要求改判緩刑。北京市第一中級人民法院在（2019）京01刑終628號案件中判決：駁回餘某及北京市門頭溝區人民檢察院提出的上訴及抗訴；撤銷北京市門頭溝區人民法院（2019）京0109刑初138號刑事判決；上訴人餘某犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年六個月。上述判決一經公佈，就“有利於被告人的抗訴”是否應當適用“上訴不加刑”原則的立法完善問題，立即引起法律界廣泛關注。
一、各國刑事犯罪的規定中上訴不加刑原則是否可適用於“有利於被告人的抗訴”的情形？
“上訴不加刑”起源於1808 年的《法國刑事訴訟法典》，其基本內容是：刑事案件於一審判決後，被告人或者他的近親屬、監護人以及辯護人不服而為被告人的利益提起上訴的，上訴審法院不得判處比原判決更重的刑罰。同為大陸法系典型國家的德國在1877年的《德意志刑事訴訟法典》亦規定 ：“ 被告人一方對判決不服提出上訴時，新的判決不得處以比原判決更重的刑罰。”其後，世界各國也相繼在刑事訴訟法中作了類似規定。
關於“有利於被告人的抗訴”是否適用“上訴不加刑”，其實大多數大陸法系國家對此早已明確。如《德國刑事訴訟法》規定，如果上訴是由公訴被告人獨立提起的，或者由檢察官為公訴被告人的利益提起的，對於被聲明不服判決的刑罰種類和量刑方面，不得作出不利於公訴被告人的變更。《日本刑事訴訟法》也規定，對於由被告人提起的控訴或者為被告人的利益提起控訴的案件，不得宣告重於原判決的刑罰。由此可見大陸法系對於“上訴不加刑”不僅限於被告人提起的上訴，也應包括檢察機關為被告人利益而提起的抗訴。對於“上訴不加刑”英美法系國家較大陸法系國家確立這一刑事法律原則較晚，且有所保留，並附設了一些限制條件，適用範圍和完善程度遠不及大陸法系國家。
但無論如何，上訴不加刑原則已經成為世界各國，尤其是大陸法系國家普遍確立的一項重要刑事訴訟原則。所以，對於該原則的明確和完善，亟待在我國刑事訴訟法中予以體現。
二、在我國上訴不加刑的前提下，控、辯、審三方的庭審職責如何劃分？
刑事訴訟中，控、辯、審三方承擔的訴訟職責和任務不同：控方行使控訴職能兼具法律監督職能；辯方針對控方的起訴，維護被告人合法權益；審判方是站在客觀立場上居中裁判。控、辯、審三方分工明確、各自獨立、相互制約，形成了刑事訴訟穩定的等腰三角結構。然而，現實情況是控、辯、審三方天然地位不平等，刑事訴訟主體實力懸殊較大。為平衡各方權益，嚴格劃分各方職能，我國刑事訴訟法在規則制定上給予處於弱勢地位的辯方一定的法律保護，“上訴不加刑”便是其中之一。具體而言，上訴不加刑原則對各方庭審職責加以明確和保護：
（一）控辯對抗
國家賦予檢察機關權力，擔負著指控被告人犯罪的職能，在審判過程中檢察院起主導作用。面對權力較大的檢察院提起的控訴，若被告人認為一審判決不公，可以依法提起上訴。畢竟像本案中檢察院提起有利於被告人的抗訴情況少之甚少，二審程序的啟動還是以被告人為主。因為上訴權是辯護權的重要內容，上訴不加刑原則可以極大消除被告人擔心加重處罰而不敢提起上訴的顧慮。同時對檢察院的權力一定程度上進行制約，以使被告人及其辯護人具備與檢察官抗衡的實力。控辯雙方在審判過程中立場明確、充分對抗，更好地發揮各自在刑事訴訟中的職能。
（二）控審分離
檢察院與法院分別擔負控訴和審判職能，分工明確、相互制約。在只有被告人一方上訴的二審案件中，法院不宜代行檢察院的控訴職能加重處罰，從而確保控審分離。細究本案，二審階段檢察院雖提起抗訴，但檢察院及被告人均是請求改判緩刑，控辯雙方立場一致。在這種情況下，法院應保持被動地位，聽取雙方關於對上訴人適用緩刑的意見，作出有利於被告人的判決或維持原判決。而本案二審法院在一審基礎上加重裁判的行為，實質上是在扮演“公訴人”的角色，集追訴和裁判職能於一身，控審職能上的分工和制約無從體現 。
（三）審辯配合
“上訴不加刑”通過賦予被告人無負擔的上訴權，為被告人疏通一條一審通往二審的渠道。在二審審判中，法官可以更好地分析、聽取辯方的證據及意見，對一審裁判的內容進行審查和重新認定，並居中作出裁判。在一定程度上，辯護人的意見得到重視，雙方相互配合，以保障被告人的合法權益。
“上訴不加刑”是控、辯、審三方相互制約的體現，只有嚴格執行“上訴不加刑”，才能在審判過程中實現三方主體的平等、和諧，共同維護司法公正。
三、“有利於被告人的抗訴”是否包含於“上訴不加刑”的立法宗旨中？
上訴不加刑原則的立法宗旨，旨在解除被告人的顧慮，保障其依法行使上訴權，使其不會因為上訴而處於更加不利的地位。該原則的理論基礎是：由於在刑事訴訟中起訴方代表的國家公權力與被告方的私權利之間極不平衡、對等，因而通過制度設計來予以矯正。
我國《刑事訴訟法》第237條第2款對“上訴不加刑”提出了例外規定，即人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受“上訴不加刑”原則的限制。之所以作出上述規定是因為人民檢察院的抗訴和自訴人的上訴請求，一般不利於被告人，為保護另一方的合法權利，顯然不能再適用上訴不加刑原則。
但需要注意的是，在司法實踐中，也存在有利於被告人的抗訴案件。這種情況下如果二審法院再生硬地適用該例外規定，則明顯違背檢察機關抗訴的初衷。試想，單獨由被告人上訴的案件尚且適用上訴不加刑原則，而對有利於被告人的抗訴、上訴並存的情況下卻不再受上訴不加刑的限制。如此一來，檢察機關對於量刑過重的一審案件，是否還應當抗訴呢？不抗訴，則違背其作為監督機關的職責；抗訴，反而會造成被告人被加重處罰的不利後果。這一定程度上將抹殺檢察機關在刑事訴訟中應有的作用和功能。
對此，全國人大法工委也持相同觀點，並在《釋解與適用》中提及：人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。因此，對《刑事訴訟法》中關於“檢察院提出抗訴的案件，二審審判不受上訴不加刑原則限制”的規定，應當作限縮解釋，將其限定為“檢察院提出不利於被告人的抗訴案件”。
從某種程度上說，餘某案件的二審裁判結果可能實現了個案結果正義。但不可否認，該判決的作出違背了司法活動應有的程序正義。當我們的思維不再侷限於裁判結果的對錯與否，而是更關注判決所需遵循的基本原則，才是法治水平提高的真正表現。作為法律人，在此呼籲對“上訴不加刑”原則在立法層面進一步完善！
