這個話題，緣於一起共同犯罪案件中，共同犯罪人之間發生的故意傷害致死案件
是否存在正當防衛的討論。現在，這個案件已經塵埃落地：一審判決認定在從事毒品犯罪的共同犯罪人之間不存在正當防衛，對行為人實施的傷害致死行為判處無期徒刑；二審判決則認定行為人正當防衛成立，屬於防衛過當，將此罪的量刑改判為有期徒刑八年。
案情並不複雜：2017年8月初，袁某通過李某向梁某販賣2700元的毒品。交易後，梁某懷疑毒品成分有假，要求袁某退還毒資。同年8月20日22時許，梁某授意李某、胡某（另處）等人將袁某帶到自己的暫住地協商退款事宜。23時許，李某等人駕車將袁某帶至梁某的暫住地成通小區後，因袁某不願前往梁某的住地，李某等人持木棒對袁某進行威脅。隨後，梁某安排李某、胡某等人將袁某送回去並讓袁某進入雪佛蘭轎車後排就座。其間，梁某持事先攜帶的匕首對袁某進行威脅並將袁某背部劃傷，二人發生抓扯和打鬥。袁某從梁某手中奪過匕首後朝梁某的四肢和胸腹部連續捅刺數刀致梁某倒在車外地面，後袁某逃離現場。梁某經搶救無效死亡。
一審判決認定袁某因販賣毒品與被害人梁某產生糾紛繼而持刀捅刺梁某致其死亡，其行為已構成故意傷害罪。對於袁某所提針對梁某暴力犯罪持刀防衛系“無限防衛行為，不應承擔刑事責任”的辯解及辯護意見，一審判決理由認為：首先， 證人李某、胡某的證言均證實梁某與袁某發生打鬥後，在梁某已失去對袁某構成現實威脅並向袁某求饒的情況下，袁某仍然持刀對梁某捅刺數刀，表明袁某主觀上具有傷害梁某的故意；其次，本案案發系袁某與梁某一方交易冰毒產生糾紛引起，因買賣冰毒系違法行為，基於非法事由引發的糾紛不能認定為正當防衛，故袁某的行為不構成正當防衛，亦不構成無限防衛。故此辯解及辯護意見不能成立，不予採納。
二審法院認為，袁某因販賣毒品與被害人梁某產生糾紛繼而持刀捅刺梁某致梁某死亡，其行為已構成故意傷害罪。對於是否成立正當防衛的上訴理由，二審判決認為：案發當晚已入深夜，被害人梁某一方五人將袁某挾持進入李某所駕駛的小轎車中，並強行安排袁某坐後排中間位置，將袁某置於梁某一方的控制之中。車內，梁某持事先攜帶的匕首對袁某進行威脅、恐嚇並將袁某背部劃傷，袁某精神緊張並具有恐懼感和生命受到威脅的緊迫感。此時，袁某為制止不法侵害，奪過樑某的匕首向梁某捅刺，屬正當防衛。本案雖然是由毒品交易的非法事由引發的糾紛，但即使如此，任何一方都不具有不法侵害對方生命權或健康權的權利，原判以基於非法事由引發的糾紛不能認定為正當防衛的認定有誤，應予糾正。梁某被捅刺後，不停求饒，不法侵害已經停止，袁某此時仍然繼續對梁某捅刺，並造成梁某死亡的嚴重後果，已超出正當防衛的範疇，屬於防衛過當，構成故意傷害罪，可減輕或免除處罰，本院決定對其減輕處罰。原判對故意傷害罪量刑不當，應予糾正。袁某的上訴理由及其辯護人的辯護意見，本院部分予以採納。
毫無疑問，本案的二審改判是正確的，其釋法說理也是充分有力的。
經查，建國以來，我國刑法對正當防衛制度曾作過兩次規定：
1979年制定的刑法第十七條規定：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。（第一款）正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。（第二款）
1997年大修後的刑法第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。（第一款）正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。（第二款）對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。（第三款）
比較而言，1997年修訂後的刑法旨在避免“正當防衛制度”近乎於被虛置（殭屍條款），從而放寬了公民行使正當防衛權的條件，有利於鼓勵公民和不法侵害做鬥爭。但該法實施以後，正當防衛制度在司法適用中並沒有產生立法者預期的“有利於公民行使防衛權”的法律效果和社會效果，正如著名的刑法學者、清華大學法學院周光權教授所言，司法實踐中“壓縮正當防衛空間的現象確實存在，而且觸目驚心！”
本案中，就涉及到兩個有關法律適用方面的問題：
一是因違法事由引發的現實緊迫侵害，能否因起因的違法性而否定被侵害人的人身權益？本案的被侵害人雖系販毒人員，且與侵害人系毒品質量問題引發糾紛，雖起因具有違法性，但侵害人是對他人的生命權產生現實緊迫的侵害，被侵害人為保護自身生命安全進行反抗，具有正當性。
二是如何區分防衛不適時與防衛過當？本案的被侵害人在遭受威脅、恐嚇並背部被劃傷的情況下，奪過侵害人的匕首向侵害人捅刺，在侵害人向其求饒的情況下，仍然持刀對侵害人捅刺數刀最終致死。表面上看，在侵害人向其求饒時，應當已解除對其的人身危害，繼續捅刺侵害人的行為屬於對已結束的侵害行為實施“防衛”，應認定為防衛不適時。
必須看到，在封閉狹小的空間及較短的時間內，要求被侵害人準確、及時判斷出侵害人是否仍有對其侵害的現實可能性，明顯對被侵害人科以過高的注意義務。另外，本案侵害人的同夥也有參與毆打被侵害人，侵害人與同夥形成共同的人身侵害，不能僅從侵害人單個人的行為表現來評價危害是否解除。因此，綜合案發時的情況，不宜認定為防衛不適時，而是防衛過當。
由此可見，本案的典型意義在於：一是尊重公民的生命權、健康權的平等性，無論是何種原因，何種身份，任何公民的生命健康權均受法律保護。二是對被侵害人防衛的時機不再科以過高的注意義務，對在短暫緊促時間內發生的防衛行為，不再要求被侵害人及時注意侵害是否已經解除。
在本案中，無論是控辯雙方還是審判機關、也不論是一審判決還是二審判決，甚至無論是認定本案“不構成正當防衛”的一審理由，還是改判為“構成正當防衛”的二審理由，其適用的法律依據卻是相同的——《中華人民共和國刑法》第二十條。
筆者發現， 雖然立法上對正當防衛制度作了重大修改，但司法實踐中，有關司法機關仍然按照傳統的司法慣性，正當防衛制度仍然受到明顯的壓抑和限制——山東的於歡案以及多年前媒體公開披露的孫明亮（甘肅）、鄧玉嬌（雲南）等案都是非常典型的案例！
同時，長期以來，在司法實踐中，圍繞如何判定“不法侵害”以及不法侵害是否“正在進行”抑或是否超過“必要限度”的標準，在法學界就爭論不休，司法界的做法和案例更不盡一致。
為什麼國家法律的同一法條在適用於同一案件時會出現如此“截然不同”的結論？——由於案件事實都已經發生，無法假設，更無法改變——看來，只有回到對法條本身含義的理解上來了。
按慣例，在對法律規定的適用有分歧的時候，應當由有權機關作出立法解釋或司法解釋的。為此，不僅早在1981年6月10日全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》中明確授權：“凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”而且在2000年制定、2015年修正《中華人民共和國立法法》中進一步作了重申，並要求這樣的司法解釋“自公佈之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案”。
正因為如此，建國以來，最高人民法院等最高司法機關加大了司法解釋的力度，出現了有法律就有司法解釋，司法解釋與法律規定密不可分，司法解釋數倍於國家法律，司法裁判適用的法律依據必然包括司法解釋的空前盛況。
不過，在已有的司法解釋中，有一個非常奇特的現象：避重就輕的“選擇性”司法解釋相當普遍！往往解釋的對象大都是那些比較明顯、分歧不大的問題，甚至有的名義上是“司法解釋”，實際上只能算是“辦案規程”（如最高兩院分別發佈的條文總數均突破五百條、字數更是數倍於被解釋的刑事訴訟法的“司法解釋”即是如此）。
然而，在這些名正言順的“司法解釋”以及可以稱之為司法規範性文件中，至今沒有一份針對“正當防衛制度”的法律適用作出的司法解釋——於是就出現了有關“於歡案”之類的案件中基於同樣的事實、同樣的證據，只是因為在法律規定過於原則的先天不足、司法解釋遲遲沒有出臺、司法實務中認識和做法各異的情況下，作出了截然不同的判決。
現在，山東於歡刺殺辱母者案已經改判：由一審認定“不構成正當防衛”而判決無期徒刑到二審認定“構成正當防衛”改判為五年有期徒刑。緊接著，最高人民法院以最快的速度提交審判委員會討論通過並將其確定為“最高人民法院第93號指導案例”於2018年6月20日發佈。其中，以“裁判要旨”的形式回答了對刑法第二十條關於對“正當防衛”法條含義的理解問題：
一是對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為刑法第二十條第一款規定的“不法侵害”，可以進行正當防衛。
二是對非法限制他人人身自由並伴有侮辱、輕微毆打的行為，不應當認定為刑法第二十條第三款規定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
三是判斷防衛是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害後果等情節。對非法限制他人人身自由並伴有侮辱、輕微毆打，且並不十分緊迫的不法侵害，進行防衛致人死亡重傷的，應當認定為刑法第二十條第二款規定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。
四是防衛過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發的，量刑時對此應予充分考慮，以確保司法裁判既經得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。
應當看到，這樣的“裁判要旨”，只是對“已經發生”的案件和裁判的司法評價，它固然可以在一定程度上改變司法人員對正當防衛構成要件的觀念，統一法律適用標準，但對於“尚未發生”且基於案件事實的千變萬化而按已有的法條和“裁判要旨”無法“對號入座”的案件，仍然需要對立法精神的繼續研究和準確把握。
上述袁某案即屬於這種情況。由於本案中的雙方當事人都是有販賣毒品“前科”的，因是否存在毒品質量和是否應當退還價款問題發生糾紛。應當說，在此過程中，對於任何一方的行為都難說對方的行為是“不法侵害”！更不能以此為由對對方實行“正當防衛”。如此，一審判決認定“不構成正當防衛”似乎也於法有據，並無不當。
二審判決認定為“正當防衛”和防衛過當作出改判，應當說，做到了法律效果與社會效果的統一，但對於在承認本案被害人和行為人都存在“違法事由”的前提下為什麼還會認定一方（被害人）對另一方的行為是“不法侵害”以至於另一方（行為人）有權對其實施防衛的理由，似乎並未作出充分的闡述！
不過，這個問題遠遠不是地方法院在這類個案中能夠完成的，都有待於最高人民法院義不容辭地啟動對正當防衛制度法律適用的司法解釋！至少在目前應當比照於歡案件那樣將其“提煉”和“上升”到“指導案例”的高度，供成文法國家的法官們參照適用，從而有效地避免“正當防衛制度”近乎被虛置成為“殭屍條款”。
（作者單位：四川省高級人民法院）
