北京我愛我家房地產經紀有限公司（以下簡稱“我愛我家公司”）向國家商標局申請“貓頭鷹及房子圖形”商標，被國家商標局駁回，駁回的理由是存在已經註冊的近似商標。隨後，我愛我家公司提起商標複審和行政訴訟，理由是：申請的商標經過使用，知名度高，在判斷是否構成近似的時候應該考慮申請商標的知名度。
最近，北京市高級人民法院作出終審判決，駁回了我愛我家公司的訴訟請求。北京市高級人民法院認為：申請商標與引證商標是否近似的判斷應著眼於商標標誌本身，以商標申請時的狀態為準，不宜考慮申請註冊日之後使用情況和知名程度。在我國，獲取商標權的方式有兩種，一種是通過註冊取得，一種是通過使用取得。在2001年修改《商標法》之前，我國《商標法》僅規定了一種獲取商標權的方式，即通過註冊取得。但是，這種方式容易產生搶注、囤積商標等行為，2001年修改的《商標法》加入上有關通過商標使用獲取商標權的方式，並且針對搶注、囤積商標行為進行了規定。不過，現行《商標法》規定的取得商標權的方式依然是以商標註冊為主，特殊情況下（如馳名商標）才會考慮通過使用獲得商標權的方式。
從以上這個背景出發，本文認為在商標申請註冊這個程序上是不需要考慮申請註冊的爭議商標的知名度的。理由如下：
一、一般情況下，申請註冊的商標即使經過使用，也沒有因為使用取得商標權，不能得到《商標法》的保護
《商標法》對何種情況下應該保護已經使用但沒有註冊的商標有明確的規定，除了法律明文規定的之外，一般情況下，即使在申請註冊商標之前進行了使用，也不會得到《商標法》的保護，自然也不應考慮申請註冊的爭議商標在申請註冊之前的知名度的問題。
二、知名度的高低是相對的概念，需要在比較中確定
商標的知名度雖然對商標近似判斷有影響，但是商標知名度的高低應該在比較中確定，除了極少數馳名商標外，沒有絕對的知名度高與低的問題。而這種知名度高低的比較，也影響著商標的近似判斷。
在商標申請註冊程序中，如果要考慮商標知名度，則需要把申請註冊的爭議商標與引證商標進行比較，在比較中得出申請註冊的爭議商標的知名度是高還是低的問題。爭議商標與引證商標之間知名度高與低不同的組合方式，對商品近似判斷的影響不同。
在商標註冊程序中，引證商標註冊人不能參加，自然不能提供有關引證商標知名度的證據，僅考慮申請註冊的爭議商標知名度，沒有意義。
三、《商標法》對知名度高的商標規定了救濟途徑
為了平衡在取得商標權的兩種方式（即：註冊取得和使用取得），我國《商標法》已經規定了對已經使用的並且有一定知名度的商標的救濟方式。這些方式有：
1、對馳名商標的保護
根據我國《商標法》的規定：就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予註冊並禁止使用。
2、對已經使用並有一定影響的商標的保護
根據我國《商標法》的規定：申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。
需要說明的是，《商標法》針對上面兩種情況均規定了救濟方式，即在法定的時間內，可以對爭議商標提出無效宣告請求。
另外，根據現行《商標法》第三十條、第三十一條的規定，在商標申請註冊過程中，商標局僅需考慮申請註冊的商標之前有沒有註冊商標或者待註冊商標即可，無需考慮申請註冊的商標是否經過使用已經達到了《商標法》保護的程度。
綜上，是否考慮申請註冊商標在申請註冊之前的知名度的問題，其實是考慮《商標法》什麼情況下對未註冊但是已經使用的商標進行保護的問題。《商標法》對於已經使用但未註冊的商標規定了需要保護的情況，除法律明文規定的情況外，其他情況不應該予以保護。《商標法》不但規定了什麼情況下需要考慮商標已經使用的情況，而且規定了相應的救濟途徑，應該是法定救濟途徑內保護，而不應該突破法定救濟途徑。在商標註冊程序中，應該遵守法律規定，無須判斷申請註冊商標的使用情況。
在我愛我家這個案件中，法院其實對申請商標的知名度問題進行了審理，認為申請商標其實沒有多大的知名度。在這個基礎上，法院的判決依然就申請註冊商標程序中是否考慮申請註冊商標的知名度的問題進行了分析、判斷，有利於理清判斷規則，為以後的案件提供依據，這也是本案的貢獻！
閱讀更多 溫縣法院 的文章
