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推荐理由
诉前禁令是保障当事人利益的重要措施，但是立法并未明确诉前禁令应审查的内容。子弹口红诉前禁令突破性地阐述了对禁令申请应衡量颁发禁令与否对申请人和被申请人带来的损失情况，提出只有符合“颁发禁令给被申请人带来的损失小于或相当于不颁发禁令给申请人带来的损失，才可颁发禁令”的观点，填补了立法空白。
基本案情
法国人克里斯提·鲁布托设计的红底鞋、化妆品等产品在全球享有广泛知名度。近年，克里斯提·鲁布托以子弹和王冠造型申请了口红外观设计专利，拟推向我国市场，但发现我国问叹公司等企业制造、销售、许诺销售的口红外观设计与其专利相同或近似。为此，权利人向广州知识产权法院申请禁令，请求责令问叹公司等企业立即停止制造、销售、许诺销售涉案口红产品，及时制止侵权行为，避免损害继续扩大。
广州知识产权法院专门举行听证会，查明情况后作出禁令裁定，责令问叹公司等企业立即停止制造、销售、许诺销售涉案口红产品。此后，权利人提起诉讼。经审理，广州知识产权法院一审认定问叹公司等企业构成侵权，判决其赔偿经济损失102万元。
民事裁定书（摘录）
[ 详 见《 广州知识产权法院（2016）粤73行保1、2、3号民事裁定书》]本院认为应当从以下6个方面对本案诉前禁令申请进行审查，以决定是否颁发诉前禁令：
一、申请人涉案专利是否稳定有效
申请人涉案专利稳定有效是请求颁发禁令的基础。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条的规定，专利权人提出申请时，应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。我国专利法现行规定在授予外观设计专利权时仅经初步审查程序，未进行实质性审查，致使其稳定性不高。故申请人除了提交上述授权证书和相应文件外，还应当提供其外观设计专利权评价报告、外观设计专利权经专利复审委员会无效宣告审查程序被维持有效、生效民事判决认定针对其外观设计专利权侵权的指控能够成立或者其他类似的证据，以证明其外观设计专利权的稳定性。本案申请人提交了涉案外观设计专利授权公告文件、专利登记簿副本及外观设计专利权评价报告，证明了申请人为涉案专利的专利权人，有权提起诉前禁令申请，涉案专利目前有效，且未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；申请人还提交了其与涉案专利相同的外观设计向印度、韩国等国家申请了外观设计专利的证据。此外，被申请人问叹公司的法定代表人盛玉泽虽就被诉侵权产品申请了外观设计专利，但其申请日不但晚于申请人涉案专利的申请日，而且也晚于申请人涉案专利的授权公告日，故不会损害申请人涉案专利的稳定性。同时，涉案专利从获得授权至今，包括本案被申请人在内，未有人向国家知识产权局申请宣告其无效。因此，涉案专利目前有效，其稳定性也较高。
二、被申请人正在实施的行为是否存在侵犯专利权的可能性
在处理诉前禁令申请时，法院只有判定被诉侵权行为存在侵权可能性时，才有权要求被申请人停止被诉侵权行为。因此，法院在诉前禁令的审查时必须判断被诉侵权行为是否存在侵权的可能性。需要指出的是，在审查被申请人正在实施或即将实施的被诉侵权行为时，法院只要能认定其存在侵权的可能即可。经技术比对，本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为化妆品的盖子、化妆品的容器，是相同种类产品，两者的相应外观设计构成相同或者近似，9款被诉侵权产品均落入涉案专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。在听证过程中，申请人克里斯提·鲁布托明确其主张：被申请人问叹公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，被申请人贝玲妃公司、欧慕公司制造了被诉侵权产品，没有主张被申请人贝玲妃公司、欧慕公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。本案被诉侵权产品上仅标明问叹公司、贝玲妃公司制造，未有证据表明欧慕公司制造了被诉侵权产品口红的盖子、容器。根据现有证据，被申请人问叹公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售落入涉案专利权的保护范围的产品，构成专利侵权的可能性很高；贝玲妃公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造落入涉案专利权的保护范围的产品，构成专利侵权的可能性也很高。综上，被申请人问叹公司、贝玲妃公司的上述行为均存在侵权的可能性。
三、不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害
诉前禁令作为一种严厉的提前介入的救济措施，若权利人的声誉没有被侵害，或者损害赔偿可被准确计算，且被申请人有足够的能力支付赔偿，因权利人所遭受的侵权损失可待判决生效后按判赔数额进行赔偿，也就没有颁发的必要。在专利侵权诉讼中，若出现如下情形之一，如不颁发禁令，将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害：一是权利人声誉被损害；二是侵权人没有足够的经济能力支付赔偿；三是损害赔偿无法计算。其中，存在如下情形之一，损害赔偿将无法计算：1.产品价格被侵蚀和市场份额的丧失所共同造成的损失难以计算；2.若市场上有数名侵权者，则难以准确计算出每名侵权者应承担的赔偿数额；3.权利人将难以再把因为要与侵权者竞争而降下来的产品价格重新提升到原来的水平。
就本案而言，首先，一般来讲，权利人胜诉以后，其合法权益会得到法律保障，但实际上由于侵权人没有足够的赔偿能力或者居无定所等原因，权利人的经济损失也许根本得不到物质上的足额赔偿。如果放任侵权人的行为继续下去，将使本可避免的损害成为必然。侵权人执行判决的能力越差，越有可能受到禁令的限制。本案被申请人问叹公司、贝玲妃公司未提交证据，表明其财产状况及盈利能力对申请人所遭受的损失能进行充足的赔偿。
其次，专利权人通常会在产品价格中收回研究与开发费用，因此专利权人通常会以较高价格销售其产品，侵权人通常会以较低价格销售其产品（不包含研究与开发费用），专利权人将会因此而丧失其应有的市场份额。本案被诉侵权产品销售单价约为人民币270元，而专利产品的海外销售单价约合人民币600元。被申请人问叹公司、贝玲妃公司以不到专利产品售价的一半来销售与申请人专利产品具有竞争关系的被诉侵权产品，无疑会抢占部分市场份额，如不颁发禁令，计划将专利产品推广到中国市场的申请人将会因此丧失其应有的市场份额。稳固的市场一旦确定，竞争对手要想分一杯羹，将要付出巨大的代价。为了与侵权者竞争，夺回被抢占的市场份额，申请人将不得不降价销售，将难以再把因为要与侵权者竞争而降下来的产品价格重新提升到原来的水平，其市场份额将会永久性地被破坏，上述产品价格被侵蚀和市场份额的丧失所共同造成的损失难以计算。而且，涉案专利产品属于化妆品的外观设计，具有新颖性、流行性的特点，一旦被诉侵权产品在市场上大量出售将会降低相关公众的购买欲望，缩短专利产品的生命周期，因此，制止可能的侵权行为具有紧迫性。
需要指出的是，被申请人问叹公司在听证过程中，虽表示愿意停止被诉侵权行为，但并没有向本院表明其如何具体有效地停止被诉侵权行为，其上述承诺不足以阻却禁令的颁发。综上，如不颁发禁令，将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。
四、颁发禁令给被申请人带来的损失是否小于或相当于不颁发禁令给申请人带来的损失
诉前禁令作为责令被申请人诉前停止被诉侵权行为的一种救济措施，必然会影响申请人和被申请人双方的重大经济利益。在决定是否颁发禁令前，不但需要考虑不发出诉前禁令对申请人的影响，还需要考虑发出诉前禁令对被申请人的影响，即需要对双方因禁令的颁发与否所影响的利益进行衡量，以避免禁令救济因为保护一方较小利益，而造成更大损失，浪费巨大的社会成本。如果只考虑不发出诉前禁令对申请人的影响，而不考虑发出诉前禁令对被申请人的影响，将难以实现社会利益的最大化，诉前禁令也往往给被申请人的经营活动带来不虞之灾。保障申请人的利益虽正当，但如果其实际损失比起被申请人的损失微不足道，在这样的情形下颁发禁令，将有悖于禁令制度的立法宗旨，故应将“颁发禁令给被申请人带来的损失应小于或相当于不颁发禁令给申请人带来的损失”作为衡量是否颁发禁令的标准之一。
如果颁发诉前禁令给被申请人带来的损失，将小于不颁发诉前禁令给申请人带来的损失，应支持申请人的禁令申请；相反，如果颁发诉前禁令给被申请人带来的损失，将大于不颁发诉前禁令给申请人带来的损失，应不支持申请人的禁令申请；当然，如果颁发诉前禁令给被申请人带来的损失与不颁发诉前禁令给申请人带来的损失相当，应优先保护申请人的权利，支持申请人的禁令申请。
就本案而言，颁发禁令，被申请人问叹公司、贝玲妃公司将会损失开发模具费、宣传费、已制造出来的被诉侵权产品的其他生产成本，以及禁令期间不能制造、销售被诉侵权产品的盈利；而不颁发禁令，申请人不但会损失显而易见的开发设计费、宣传费，还会为竞争而降低产品价格，减少市场份额，失去竞争优势。这些损失显然要比被申请人所遭受的损失要大得多。因此，不颁发禁令给申请人带来的损失将明显大于颁发禁令给被申请人带来的损失。
五、责令被申请人停止有关行为是否会损害社会公共利益
社会公共利益是公民利益的集中体现，维护社会公共利益也是司法机构的重要职责。无论法院作出何种决定，都不能有违社会公共利益，禁令制度亦是如此。如果涉案专利对社会公众的生命、健康、安全、环保以及其他重大社会公共利益有着不容忽视的影响，那么此时社会公共利益将会直接影响到禁令的发布与否。就本案而言，一方面，涉案专利产品和被诉侵权产品均属于化妆品类，颁发禁令仅涉及被申请人的经济利益，不会损害社会公共利益；另一方面，本案专利的外观设计的新颖性具备一定的识别功能，颁发禁令将有助于避免市场混淆，不仅不会损害公共利益，反而会因维护了市场秩序而保障公共利益。
六、申请人是否提供了有效、适当的担保
根据《中华人民共和国专利法》第六十六条的规定，专利权人在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施时，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。诉前禁令的作用是迅速制止侵权行为，具有很强的时效性，所以法院对此审查往往时间短。法院根据申请人的申请采取的禁令措施既可能与判决结果相符，也可能与判决结果相悖。正是由于法律充分地考虑到了这一风险，所以要求申请人在申请诉前禁令的同时也要提供相应的财产担保。要求申请人提供合理的、适当的担保，一方面对申请人来讲，促使其在申请时必须考虑其胜诉的把握，谨慎提出禁令申请，避免申请人滥用诉前禁令的申请权；另一方面，在禁令申请有错误的情况下，该担保财产可用来赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。申请人提供的担保应该属于有效担保，担保金额应该合理、适当，以足以弥补因申请错误造成被申请人损失和支付相关费用为限。为此，应根据错误下达禁令可能给被申请人造成的实际损失来确定担保金额。同时，在加强知识产权司法保护的大局下，要求降低维权门槛、维权成本。降低担保也是降低维权门槛、维权成本的一种方式。
就本案而言，本院在初步确定担保数额时，考虑了以下因素：1.在听证过程中，经组织双方当事人就担保金额进行协商，被申请人当庭表示，不要求申请人提供担保；2.本案申请人胜诉的可能性高，禁令颁发错误的可能性较低；3.涉案三项专利仅涉及同一种产品。综上，本院初步确定申请人需提供人民币100万元作为3份禁令申请的担保，申请人已按本院要求，提供了人民币100万元的现金担保，该担保有效、目前适当。在执行本裁定的过程中，如有证据证明被申请人问叹公司、贝玲妃公司因停止被诉侵权行为造成更大损失，本院将依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第七条的规定，责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，将解除有关停止措施。
综上，申请人对被申请人问叹公司、贝玲妃公司的诉前禁令申请，符合法律规定，本院予以支持。申请人对被申请人欧慕公司的诉前禁令申请，由于申请人目前没有证据证明被申请人欧慕公司存在制造被诉侵权产品的行为，故申请人对被申请人欧慕公司的诉前禁令申请依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零八条、第一百五十四条第一款第（四）项、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十四条的规定，裁定如下：
一、被申请人广州问叹贸易有限公司于收到本裁定之日起立即停止制造、销售、许诺销售VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款口红产品；
二、被申请人广州贝玲妃化妆品有限公司于收到本裁定之日起立即停止制造VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款口红产品；
三、驳回申请人克里斯提·鲁布托的其他禁令申请。本裁定的法律效力维持到三案终审法律文书生效时止。
本期封面
《中国审判》杂志2018年第7期
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