【案情回放】
2016年9月起，被告人馬強夥同趙思羽、鄧褚君、張恩寧、王文軍經預謀，流竄多地誘人參賭，用工具詐賭騙取30餘人共19萬餘元。馬強還購買了匕首用於阻嚇發現詐賭者。五人共謀若被發現詐賭，由馬、王控制對方，另三人攜款先逃。同年11月15日晚，五人誘騙曾從事詐賭的朱某某賭博，王文軍將匕首交給馬強並在棋牌室外負責接應。朱輸掉1000餘元後識破詐賭，阻止馬強一方離開，馬強持匕首威脅並與朱扭打，將朱刺死。
公訴機關指控五被告人均構成詐騙罪及搶劫罪。五被告人及辯護人均提出，針對朱的涉騙金額僅千餘元，不構成詐騙罪，且朱也系詐賭者，其阻止離開不屬於抓捕，故馬強暴力致其死亡不屬於轉化搶劫的“抗拒抓捕”，五人均不構成搶劫罪；趙思羽等四人還提出馬強實行過限。
浙江省杭州市中級人民法院經審理認為，馬強等五被告人均構成詐騙罪；被朱發現詐賭後，為抗拒抓捕由馬強當場施暴並致人死亡，五人事先對持刀威脅或施暴以抗拒抓捕有概括性認識，均應當預見使用管制刀具抗拒抓捕可能造成傷亡後果，趙等四人均繫馬施暴的幫助者。朱可能具有的“黑吃黑”目的不能阻卻五人構成轉化型搶劫罪。故五被告人還均構成搶劫罪，判處馬強死緩，其他四被告人均為五年有期徒刑。浙江省高級人民法院二審維持了一審判決。
【不同觀點】
五被告人是否共同構成轉化型搶劫罪？
第一種觀點認為，本案缺少轉化型搶劫罪的前提條件，被告人馬強實行過限，五被告人均不構成搶劫罪。理由是：被害人朱某某可能故意輸錢給馬強等人，並沒有被騙，且所涉金額尚未達到詐騙罪的構罪數額標準，故馬強等人針對朱某某的賭博行為不能評價為詐騙罪，缺乏刑法第二百六十九條所規定的轉化型搶劫罪的前提條件即“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”；且朱某某亦屬於詐賭人員，其阻止馬強等人離開現場具有“黑吃黑”的非法目的，不屬於刑法所規定的“抓捕”。趙思羽等四人與馬強實施暴力行為缺乏共同的意思聯絡，未形成共同搶劫的意思聯絡或犯意。趙思羽等在現場的三人沒有和馬強共同對被害人進行暴力威脅或實施暴力行為，王文軍不在現場不知道馬強施暴，故馬強暴力致死被害人繫個人單獨行為，不應由其他四人共同承擔責任。
第二種觀點認為，本案具備轉化型搶劫罪的前提條件，五被告人共同構成轉化型搶劫罪。理由是：馬強等五人均有詐賭騙取朱某某錢款的主觀故意及客觀行為，朱某某對被告人馬強等人詐賭行為的認知及詐賭金額，不影響馬強等人詐騙行為的性質認定。刑法第二百六十九條所規定的轉化型搶劫罪的前提條件之一“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，並不要求必須達到上述各罪的構罪標準或犯罪既遂，司法解釋規定了盜竊、詐騙、搶奪違法行為及具體情節相結合的條件標準。本案系相對固定的犯罪團伙，在被害人發現詐賭後即使用暴力或以暴力相威脅以抗拒抓捕、攜贓逃離，包括持匕首威脅、控制對方，事先有共商及預謀。對馬強持匕首威脅或加害對方有共同概括性故意，對可能造成的傷亡結果應當有預見。故五被告人均構成轉化型搶劫罪，應共同承擔相應刑責。
【法官回應】
有無共謀共助系認定是否共同構成轉化型搶劫罪的關鍵
共同犯罪中判定個別行為人是否屬於實行過限，因司法實踐中各案具體情節的差異性及行為人供述的利己性而頗具爭議。多人共同犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，由個別人當場使用暴力或以暴力相威脅，如何準確認定各行為人是否均構成轉化型搶劫罪，直接關涉無罪、輕罪與重罪的選擇及對各行為人的公正處罰。對該類案件，應重點考察各行為人事先有無共謀、事中有無共助，是否具備轉化型搶劫的條件。對於本案，筆者贊同第二種觀點，具體理由如下：
1.馬強等人有無對朱某某實施詐騙行為，應據各被告人的主觀故意及客觀行為綜合評定，不受行為對象主觀認知的制約。
根據本案的證據，足以認定五被告人共同具有藉助詐賭工具，以詐賭方式騙取朱某某錢財的主觀故意；客觀上，五被告人已經通過詐賭活動進行詐騙行為，並以“贏錢”為由收取朱某某的千餘元。馬強一方被對方識破騙局後，馬上收拾現金及詐賭工具準備逃離現場。至於朱某某是否一開始就識破詐賭騙局、是否故意先輸錢、是否有“黑吃黑”意圖，均不影響馬強等人實施詐騙行為的性質認定。正如公安機關以控制下交易的方式抓獲毒販，不能因為公安機關不具有購買毒品的真實意圖，而否定毒販具有販賣毒品的主觀故意及客觀行為。
2.詐騙金額低於詐騙罪的定罪標準，但為逃脫抓捕使用暴力並造成輕傷以上後果的，仍舊符合轉化型搶劫犯罪的構罪前提條件。
《最高人民法院關於審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）關於轉化型搶劫犯罪，規定：根據刑法第二百六十九條的規定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的”，依照搶劫罪定罪處罰。“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，主要是指行為人已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。但是所涉財物數額明顯低於“數額較大”的標準，又不具有《兩搶意見》（《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》）第五條所列五種情節之一的，不構成搶劫罪。對於以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上後果的，可不認定為“使用暴力”，不以搶劫罪論處。本案中，馬強等人已經著手實施詐騙行為，雖僅騙取千餘元，明顯低於詐騙罪“數額較大”的定罪標準，但馬強當場以持刀捅刺的暴力方式逃脫抓捕，並致一人死亡，依照《指導意見》的規定，本案仍舊符合轉化型搶劫犯罪的構罪前提條件。
3.被害人朱某某可能存有“黑吃黑”的目的，但並不能因此將其絕對排除在刑法第二百六十九條轉化型搶劫所規定的“抓捕”範疇之外，應結合抓捕的具體場景、方式、目的綜合判定。
刑法第二百六十九條及相關司法解釋，均沒有對轉化型搶劫中“抓捕”的目的、方式作具體規定。參照刑法總則關於正當防衛的規定，從懲罰犯罪、保護公民財產權的角度考慮，筆者認為，如果行為人實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，被害人或者其他相關人員採取的抓捕方式只要未達到嚴重不法侵害程度（如採取持刀具、鋼管等械具加害行為人，足以侵害行為人生命、身體健康等方式），行為人尚不能對抓捕者進行正當防衛的，原則上都可以列入轉化型搶劫 “抓捕”方式的範疇。本案中，朱某某阻止馬強等人離開，採取的主要方式是打電話、發微信定位通知朋友前來並拉拽趙思羽，並未實施明顯危及人身安全的暴力行為；且當時馬強一方共有四人在現場、一人在附近接應，若擔心朱某某糾集的人員趕到現場對其一方人員實施不法侵害，完全可以即時電話報警或向棋牌室經營管理者求助而無需直接使用匕首加害朱某某。另一方面，朱某某阻止馬強等人離開，目的是為了要回被騙的錢款甚至向馬強等人索取錢財，但並未放棄將馬強等人送交國家公權力處置的選擇。故本案中，朱某某實施的抓捕方式，應當包含於轉化型搶劫所規定的“抓捕”範疇之內。
4.從共同犯罪的理論看，對有共謀、有分工的詐騙犯罪團伙，對被騙者將要實施暴力或以暴力相威脅持有概括性故意的各共犯，均應承擔轉化型搶劫共同犯罪的刑事責任
共同犯罪的故意包括明確故意和概括故意兩種形式。概括故意一般表現為各成員之間往往對犯罪對象、行為有明確的共同認識，而對具體侵害程度未達成共識。此種情況下，儘管各共同犯罪人對其他人的主觀心態沒有明確的認識，但各成員對其他成員可能給犯罪對象造成的危害均有預見，且對這種結果持放任態度。《指導意見》規定，兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，其中部分行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，對於其餘行為人是否以搶劫罪共犯論處，主要看其對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助。基於一定意思聯絡，對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人提供幫助或實際成為幫兇的，可以搶劫共犯論處。據此，筆者認為其餘行為人構成搶劫罪共犯必須同時具備兩個條件：（1）形成實施暴力或者以暴力相威脅的共同犯意。該犯意，包括直接故意及事先、事中形成的概括性故意。（2）對實施暴力或者以暴力相威脅提供幫助。該幫助，包括事先提供幫助、在現場直接幫助、在現場助勢幫助、在附近接應支助等。本案中，五被告人對被對方發現詐賭、不能控制對方時即使用匕首便於攜贓逃脫，事先已形成共同的概括故意，可認定其餘四人與馬強使用匕首威脅或捅刺對方形成共同犯意。趙思羽等三人雖未直接實施幫助加害行為，但均在現場給馬強提供心理助勢作用，且負責攜帶贓款逃跑。王文軍事先將匕首交給馬強，系事先對持兇器威脅或施暴行為提供幫助，且其在附近接應也給馬強提供了心理支助。且五人繫有共謀、有分工、有配合的犯罪團伙，犯罪所得均按比例瓜分，不應僅令馬強單獨承擔搶劫致人死亡的法律責任，故應認為其餘四被告人均系搶劫罪共犯，但系從犯並減輕處罰。
（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）
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