導語
實踐中，涉及社會保險的勞動爭議較多，比如——單位未繳納、不足額繳納或不按時繳納社保，此類爭議法院會如何裁判？本期小編選取法信公眾號的文章，文中摘選由北京高院、北京二中院、北京三中院資深法官撰寫的《勞動爭議法律適用解答與典型案例解析》書中常見社會保險爭議的實務乾貨，分享給各位讀者。
情形一
法官解析
情形二
勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償的，如何處理？
《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》
勞動者提出解除勞動合同前一年內，存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保賬戶或雖建立了社保賬戶但繳納險種不全情形的，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同並主張經濟補償的，一般應予支持。
用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費基數低等問題的，勞動者的社保權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制徵繳的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。
法官解析
如何理解《勞動合同法》第三十八條第一款關於“未依法為勞動者繳納社會保險費”？
廣義而言，用人單位未按照《社會保險法》《社會保險費徵繳暫行條例》等為勞動者繳納社會保險費的情況都應屬於《勞動合同法》第三十八條第一款規定的“
未依法為勞動者繳納社會保險費”，包括用人單位未開設社會保險賬戶以及用人單位為勞動者繳費社會保險基數不足、期間不完整、險種不全等情形。勞動者以用人單位存在上述“未依法為勞動者繳納社會保險費”任何一種情形提出解除勞動合同關係並主張解除勞動關係經濟補償金，能否均予以支持？我國社會保險制度處於逐步完善、快速發展的階段，社會保險法規、政策性文件等變動較大，相關配套措施不夠健全，加上前些年用人單位和勞動者的社會保險觀念淡薄等原因，導致用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的現象較為嚴重，這種現象的存在可以說很多情況下並非全部由於用人單位的過錯所致。如果因用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”，對勞動者據此主張解除勞動關係經濟補償金的請求一概予以支持，將加重用人單位的用工成本和負擔。
因此，《北京高院會議紀要一》(2009年8月17日)第31條規定如下：“《勞動合同法》實施後，用人單位未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關係，勞動者請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。”
該條按照違法程度將“未依法為勞動者繳納社會保險費”區分為未按本市規定的險種為勞動者建立社會保險關係和未足額繳納或欠繳社會保險費兩類情形，如果用人單位存在未為勞動者建立社會保險關係，嚴重違反社會保險法規，勞動者據此請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，予以支持；如果用人單位未足額為勞動者繳納或欠繳社會保險費，勞動者首先可要求用人單位補繳社會保險，並通過社保稽核、勞動監察等方式強制徵繳社會保險，從而彌補其社會保險權益。
本解答結合最近幾年的司法實踐和社會保險配套措施的完善程度，綜合考慮用人單位是否存在過錯及過錯程度、勞動者的社會保險權益能否通過主動補繳或者強制徵繳的方式獲得救濟、勞動者自知道或者應當知道其權益被侵害之日起是否超過一年等因素，對上述紀要內容進行部分調整和完善，將用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費”分成兩類區別處理。按照本解答，在同時滿足以下條件時，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同並主張經濟補償，一般應予支持。
(1)用人單位未為勞動者建立社會保險賬戶，或者雖建立了社會保險賬戶但實際繳納的社會保險險種不全。社會保險作為社會保障的一種形式，在整個社會保障體系中處於核心地位。國家為保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得可靠的物質幫助的權利，建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，讓參加社會保險的公民通過互助互濟的方式共享社會發展成果，進而減弱社會中長期的波動幅度，促進社會和諧穩定和可持續發展。社會保險關係已是勞動關係的重要內容和重要體現，為勞動者開設社會保險賬戶並按照法定險種為勞動者繳納社會保險，是用人單位辦理社會保險相關手續的最基本義務，保障勞動者能夠依法加入到社會保險的保障體系內，在發生勞動風險的情況下獲得社會性物質幫助。用人單位未盡到建立社會保險賬戶並按照法定險種為勞動者交納社會保險的基本義務，將勞動者排除在整個或者部分社會保險制度之外，嚴重侵害勞動者社會保險權益，屬於較為嚴重的違法情形。
(2)未為勞動者建立社會保險賬戶或者雖建立了社會保險賬戶但實際繳納的社會保險險種不全，系由於用人單位的過錯所致。實踐中，未建立社會保險賬戶或者繳納社會保險險種不全的原因多樣。部分勞動者由於對社會保險制度的誤解等原因明確向用人單位表示不願意參加社會保險，並向用人單位簽寫不願意繳納社會保險的承諾書，或者拒不配合提交辦理社會保險的相關證件等。此處的
“因用人單位過錯”係指用人單位的單方過錯，即未建立社會保險賬戶或者社會保險險種不全的原因可完全歸因於用人單位的故意或者過失，不包括用人單位和勞動者同時存在過錯的情形。如果勞動者對未建立社會保險賬戶或者繳納社會保險險種不全存在過錯，其再據此提出解除勞動合同並主張經濟補償的，違反過錯歸責原則，不應支持。(3)上述用人單位未依法繳納社會保險的情形在勞動者以此為由提出解除勞動合同前一年內存在。在勞動者提出解除勞動合同一年前，雖因用人單位過錯存在未建立社會保險賬戶或者繳納社會保險險種不全的情形，但用人單位在勞動者提出解除勞動合同一年內已經予以糾正，此時勞動者可通過要求用人單位補繳社會保險或者社會保險稽核部門強制徵繳社會保險的方式實現社會保險權益的救濟。此外，考慮到勞動者知道或者應當知道用人單位在解除勞動合同一年前已存在侵害其社會保險權益的情況，但其未能及時據此提出解除勞動合同並主張經濟補償金，有怠於行使權利之嫌，故設定該項限制性條件，目的在於鼓勵用人單位及時糾正違法行為，在產生爭議前為勞動者建立社會保險賬戶並按照法定險種繳納各項保險費。
按照本解答，用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費基數低等問題的，勞動者的社會保險權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制徵繳的方式實現。解答中的“一般不予支持”，並非是對用人單位繳納年限不足、繳費基數低等行為的鼓勵，如果用人單位存在嚴重損害勞動者社會保險權益情形的，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償金的，可以支持。例如，雙方勞動關係存續時間較長已經達到五年，而用人單位只繳納勞動關係存續初期的社會保險費用或者中斷繳納社會保險的時間已經達到勞動關係存續期間一半以上的等，這些嚴重損害勞動者權益的情形，可以作為解除合同的特別原由，用人單位還應支付解除勞動合同經濟補償。這與《北京高院會議紀要一》(2009年8月17日)第31條關於“……勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同並要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持”的內容存在區別。
情形三
法官解析
1.勞動者自願與用人單位口頭或者書面約定要求不繳納社會保險的效力
在工業革命之前，多數人的日常生活緊緊圍繞家庭及當地的密切社群，其所在的家庭及社群通過相互扶助的方式抵禦疾病、衰老等自然風險。隨著工業化進程的推進，越來越多的勞動力脫離原來的社群，加入到工業化大生產中。因工業社會風險的集聚，勞動者在高速、高溫、井下、毒素等惡劣工作環境中承受著難以控制的各類風險，勞動者在因工遭受傷害後面臨著舉證不能和執行不能的現實困難，且訴訟成本過高、過程漫長，讓勞動者難以及時獲得救助和賠償。以往通過自救或者社群內部互助的方式抵禦、化解自然風險的能力，已遠遠難以與勞動者承受的工業化風險相匹配。勞動者因工業化遭受的傷害所產生的個體問題日積月累，逐漸發展為整個社會不能忽視的問題。在保險制度和理念發展到一定階段後，社會保險作為分散風險的社會管理機制被歐洲各國採納，相關法律規範和制度逐漸完善，社會保險已成為普遍公認的平抑社會波動和維護構築社會安全秩序的重要手段。
近年來，我國積極借鑑國外社會保險制度的有益經驗，從立法、行政執法、社保基金等多方面對社會保險事業建設給予高度重視，社會保險也已成為維護社會長治久安和推進可持續發展不可或缺的重要制度，參加社會保險成為用人單位和勞動者應盡的法律義務。我國社會保險具有社會性、保險性和強制性特徵，社會保險力求以全體社會成員為保險對象，為社會多數人謀求福利，需要社會成員積極參與社會保險，通過依法繳納一定保險費用的方式參與到社會保險保障體系內，保障社會保險基金的安全和良性發展。被保險人通過承擔保險費用分擔風險，其所承擔費用與面臨的風險具有一定的對價性，如果被保險人隨意不參加社會保險，將削弱社會保險為全體成員提供保障的社會性目的，影響社會保險基金的安全和保障水平，因而社會保險制度需要法律的強制力為後盾。
《勞動法》第七十二條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”《社會保險費徵繳暫行條例》第四條第一款規定：“繳費單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費。”第七條第一款規定：“繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。”《勞動合同法》第二十六條第一款規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；(三)違反法律、行政法規強制性規定的。”
勞動者是否參加社會保險不在其權利自由處分範圍之內，其與用人單位關於不繳納社會保險的約定不僅有損其個人社會保險利益，也侵害了全體社會的整體性利，違反了法律、行政法規強制性規定，屬於無效約定。2.勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，又以未繳納社會保險為由主張解除勞動合同經濟補償金，應否支持？
有觀點認為，勞動者違背誠實信用，不予支持。還有觀點認為，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項的規定主張解除勞動合同經濟補償金，符合法律規定，應予支持。理由如下：
(1)勞動者雖違背了此前的約定，但該約定內容因違法而自始無效，對勞動者和用人單位均不具有約束力。
(2)誠實信用原則目的在於保障當事人基於真實意思表形成的合理合法的利益預期，該原則不適用於勞動者與用人單位串通侵害社會保險公共利益的情形。用人單位在與勞動者達成不繳納社會保險的約定時，即知道或者應該知道該約定違反法律法規的強制性規定，不具有形成合理合法預期利益的事實基礎，不能適用誠實信用原則讓用人單位免於承擔《勞動合同法》第三十八條第一款第三項和《勞動合同法》第四十六條第一項規定的法律責任。
(3)用人單位明知不繳納社會保險的約定違反強制性法律規範，仍協助勞動者實現違法目的，存在明顯惡意和過錯。
(4)勞動者不繳納社會保險費的同時，用人單位也逃避承擔社會保險費中由單位應承擔的部分，免除自己的法定責任。用人單位作為違法受益主體，理應承擔相應的法律責任。
本解答採納了上述第二種觀點，認為社會保險屬於公法的調整對象，勞動者和用人單位無權自由處分。依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條第一款第三項的規定主張經濟補償的，仍應予支持。這是從法益保護上選擇優先保護社會保險秩序，具有規範和指引作用。
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