【案情回放】
2012年10月5日18時許，深圳市寶安區沙井街道永信泰商貿有限公司倉管員盧建強（已判決）夥同被告人楊利坤來到該公司位於沙井街道博崗村崗背路5號的倉庫，利用當天倉庫值班員榮國勇外出之機，用自己使用的倉庫鑰匙打開門，被告人楊利坤負責望風。二人將倉庫內的焊錫裝上司機江某的貨車，運送至佛山市高明區盧建強一親戚處寄存。2012年10月31日，公安機關抓獲盧建強，並根據其供述繳獲了被盜焊錫。2016年10月6日，被告人楊利坤到派出所投案自首。經鑑定，被盜焊錫共價值人民幣746680元。
廣東省深圳市寶安區人民法院經審理認為，被告人楊利坤的同夥盧建強不是當晚值班倉管員，只是利用了工作便利條件，楊利坤秘密竊取財物的行為構成盜竊罪，判處其有期徒刑三年，並處罰金人民幣五千元。
宣判後，被告人楊利坤不服,上訴稱，其與盧建強系共同犯罪，作案成功主要是利用了盧建強工作之便和用鑰匙打開公司倉庫卷閘門，應構成職務侵佔罪。廣東省深圳市中級人民法院二審撤銷原判，發回重審。寶安區人民法院重新審理後認為，被告人楊利坤與同夥利用職務便利才能取走公司財物，構成職務侵佔罪，判處其有期徒刑一年兩個月。該判決已生效。
【不同觀點】
本案的爭議焦點是：被告人楊利坤不是被害單位員工，其同夥盧建強不是案發當晚值班倉管員，二人秘密竊取公司財物的行為該如何定性？
第一種意見認為，被告人楊利坤的同案犯盧建強雖然是被害單位的倉管員工，但在竊取公司財物的當晚並非值班倉管員，並無看管公司財物的職責。因此，盧建強與楊利坤並非利用盧建強職務上的便利竊取公司財物，而只是利用了其工作的便利、熟悉作案環境等條件，故二人的行為不能視為利用職務上的便利，不能構成公訴機關指控的職務侵佔罪。被告人楊利坤等人構成盜竊罪，公訴機關指控罪名不當，法院應該予以糾正為盜竊罪。
第二種意見認為，被告人楊利坤的同夥盧建強作為公司的倉管員，合法保管公司倉庫裡的財物，即以合法的方式，取得對他人財物的暫時佔有權，但無處分權。之後，盧建強夥同楊利坤將公司的財物運送到外地的親戚家存放，二人的犯罪行為系以非法佔有為目的，將代為保管的公司財物非法據為己有，對財物行使事實上的控制或支配，包括轉移存放在自己家中或行為人能夠控制的其他地方，已經構成了侵佔罪。
第三種意見認為，被告人楊利坤的同夥盧建強與案發當天值班員榮國勇均是被害單位的倉管員，平時輪流值班看管倉庫。案發期間，榮國勇在廠居住，被告人盧建強相對自由，不固定值班，但其作案成功主要是利用了工作之便和用鑰匙打開公司倉庫卷閘門。因此，被告人盧建強夥同楊利坤利用職務上的便利，將自己看管的公司財物非法佔為己有的行為，構成職務侵佔罪。被告人在作案過程中故意剪斷外門鎖偽造外人盜竊的假象，併到公安機關報案的行為不影響其之前作案的定性。結合被告人的犯罪手段、危害結果等因素，根據罪刑相適應原則，被告人構成職務侵佔罪。
【法官回應】
利用職務便利秘密竊取財物構成職務侵佔罪
在財物丟失的案件中，不能因為案件發生在夜晚、被人秘密竊取等外在表現，就簡單地將案件認定為盜竊罪，而是必須全面考察案件事實，對比相關罪名的法律內涵，分析被告人犯罪的主觀要件與客觀要件，認真研究案件的定性問題。本案就是這樣一起值班管理員外出後倉庫脫離監管，行為人趁機竊取財物的案件。一審時審判人員也曾提出過構成盜竊罪的意見，但要緊緊抓住被告人的行為特徵，以事實為依據，以法律為準繩，為爭議的案件作出明確的定性。就本案被告人利用職務便利秘密竊取財物的行為，應構成職務侵佔罪，具體分析如下：
（一）以法律為準繩，對比分析職務侵佔罪與盜竊罪、侵佔罪的異同
首先，職務侵佔罪與盜竊罪都具有非法佔有的目的，都侵犯公私財產權利。它們的主要區別在於：其一，職務侵佔罪侵犯的對象只能是公司、企業或其他單位的財物；而盜竊罪侵犯的可以是任何公私財物。其二，職務侵佔罪只能是利用職務上的便利實施，行為方式包括竊取、騙取、侵吞等多種；而盜竊罪的實施與職務無關，行為方式只能是竊取。其三，職務侵佔罪的主體是特殊主體，即限於公司、企業或者其他單位的工作人員；而盜竊罪是一般主體。
其次，職務侵佔罪與侵佔罪同屬以非法佔有為目的，侵犯公私財產權利的犯罪，二者的區別在於：其一，職務侵佔罪侵犯的對象是公司、企業或其他單位的財物，而侵佔罪侵犯的是代為保管的他人財物以及他人的遺忘物、埋藏物。其二，職務侵佔罪只能是利用職務上的便利實施，而侵佔罪的實施與職務無關，行為方式只是將自己合法持有的財物，據為己有，拒不交出。其三，職務侵佔罪的主體是特殊主體，而侵佔罪是一般主體。其四，必須要清楚的是，職務侵佔罪名的“侵佔”與侵佔罪的“侵佔”，具有完全不同的含義。職務侵佔罪中的“侵佔”是非法佔有的意思，並不以合法持有為前提，含義更加廣泛；而侵佔罪中的“侵佔”是狹義的，僅指非法佔有本人業已合法持有的財物。
在本案中，對比分析不同罪名的內涵可知：被告人利用了職務便利，其“侵佔”是非法佔有的意思，而不是非法佔有本人業已合法持有的財物。
（二）以事實為依據，分析被告人行為的本質屬性
通過上述分析可知，職務侵佔罪與盜竊罪、侵佔罪均有部分相似或重疊之處，但更多的還是不同，尤其是侵犯的客體與客觀方面具有某些鮮明的差異。在司法實踐中，對當事人或辯護人提出不同定罪意見時，審判人員必須抓住案件的關鍵問題，即從客觀證據著手，考察被告人行為的本質屬性。
在紛繁複雜的案件中，要理清爭議問題，只能從被告人犯罪的客觀方面來評判，即被告人是否利用職務上的便利，將自己在職務上主管、經手或者管理的單位財物，非法佔為己有。根據通說，職務上的便利，是指本人的職權範圍內，或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位財物的便利條件。主管財物，主要指領導人員在職務上具有對單位財物的購置、調配、流向等決定權力；經手財物，主要指因執行職務而領取、使用、支配單位的財物等權力；管理財物，主要是指對單位財物的保管與管理，例如倉庫保管員對單位物資的管理等。故此，只有因行為人的職務關係而主管、經手、管理公司財物，才能為侵佔公司財物提供便利條件；如果只是利用在本公司工作，熟悉作案環境等條件，不能視為利用職務上的便利，不能構成職務侵佔罪。
在本案中，由於被告人楊利坤與盧建強合夥作案，在共同犯罪中，被告人楊利坤負責望風，起次要作用，系從犯，故全案的行為性質取決於主犯即同案被告人盧建強的行為性質。一審法院在第一次審理楊利坤案過程中，未顧及對同案犯盧建強的在先判決，逕自又作出了盜竊的認定，即認為盧建強在盜竊當晚並非值班倉管員，其並非利用職務的便利竊取公司財物，而只是利用了工作的便利條件，故其行為構成盜竊罪。這種觀點沒有準確把握盧建強對於職務的利用程度，完全忽略了職務帶給其的便利。盧建強雖然並非當晚值班人員，但正是利用其擔任倉庫管理員的職務便利，用公司配發的鑰匙打開倉庫門，才能將倉庫內的財物裝上貨車運送至親戚處寄存。
從事實證據方面進行客觀分析，能夠全面衡量被告人具體行為違反了什麼禁止性規定，從而準確把握其犯罪構成要件，避免陷入經驗主義或教條主義的誤區，先入為主地將秘密竊取的行為簡單地認定為盜竊。
（三）從主客觀相一致的角度對被告人行為性質的認定
除了上述事實與法律的兩個方面，從主客觀相一致的角度分析，也可以對被告人的行為性質作出認定。本案被告人制造了人為盜竊的假象，有觀點曾認為被告人符合盜竊罪的要件，但仔細從被告人的主觀方面與客觀方面分析，可以得出：偽造盜竊假象不影響其利用職務之便竊取公司財物的事實，不影響其職務侵佔罪的認定。
職務侵佔罪的主觀方面為直接故意，即明知是本單位所有的財物，而希望利用職務之便非法佔為己有；該罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，將自己在職務上經手或管理的單位財物，非法佔為己有的行為。因此，從主客觀相一致的角度分析，完全可以認定被告人的行為構成職務侵佔罪，而非盜竊罪或侵佔罪。
一方面，以盧建強為代表，在主觀方面明顯為直接故意，即明知倉庫裡的貨物是其公司所有的財物，而希望利用自己擔任倉管員的職務之便非法佔為己有。另一方面，被告人客觀方面確實是利用了職務上的便利。被告人24小時對貨物有保管職責，能夠成功竊取物品的根本原因是其持有公司倉庫的鑰匙，即利用職務便利；被告人與受害單位之間存在長期穩定的關係，從被告人侵犯的對象看其竊取的是保管權利內的公司財產。因此，被告人盧建強主觀上明知是公司財物，客觀上在竊取物品時利用了公司為其配發了鑰匙的職務便利，打開倉庫才將貨物搬上車，被告人制造盜竊的假象不影響其利用職務之便竊取公司財物的事實。
（作者：塗俊峰 李磊 作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）
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