应签而未签无固定期限劳动合同,风险分析+应对策略!

应签而未签无固定期限劳动合同,风险分析+应对策略!

 问:无固定期限合同一经签订,只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件,劳动合同就不能解除。无固定期限的签订有一定的要求,符合要求却又没签订会有什么法律后果呢?劳动者主观不同意签订无固定期限劳动合同,又如何避免支付二倍工资风险呢?

答:第一,《劳动合同法》大力推行无固定期限劳动合同,对不依法签订无固定期限劳动合同的行为规定了严厉的法律责任。根据《劳动合同法》第八十二条的规定,在符合签订无固定期限劳动合同的条件下,用人单位没有签订无固定期限劳动合同的,需要向劳动者支付双倍工资,起算时间为应当订立无固定期限劳动合同之日。

有的地方司法实践中认为,在此情形下可以认定为是劳动者提出订立固定期限劳动合同,但是这种认定显然有利用用人单位的强势地位之嫌,从而可能被认定为明显失去公平而被劳动争议仲裁委员会或法院撤销。因此,为了稳妥起见,为了避免事后承担举证不能的不利法律风险,用人单位应当固定好劳动者提出签订固定期限劳动合同的书面证据为好,

正确做法应该是:

其一,如果劳动者要求签订无固定期限劳动合同,则用人单位应当签订无固定期限劳动合同,以免造成赔偿双倍工资的法律风险。

 其二,如果此时劳动者并不希望签订无固定期限劳动合同,或者持无所谓的态度,而用人单位希望签订固定期限劳动合同,则应当保留相关证据。比如在劳动合同条款中或者通过其他书面形式(如面谈记录)明确,“经乙方(劳动者)提出,双方协商一致劳动合同期限采取下列形式……”。实际上,最好在标准劳动合同范本的劳动合同期限条款中,加上“经____提出,劳动合同期限采取以下方式……”的填空性条款。

 第二,劳动者可以要求劳动争议仲裁委员会和法院将劳动合同期限变更为无固定期限。即使未变更,司法机关也可以直接视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,例如2001年的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,“根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。但是有的地方,例如深圳的司法实践中,认为双方在签订固定期限劳动合同时,对劳动合同中包括合同期限在内的内容均协商一致,在没有受胁迫或存在欺诈等情况下,任何一方单方提出变更劳动合同期限的,均不应支持。在这种情形下,劳动者须等到此份固定期限劳动合同期满之后,才能要求将其变更为无固定期限劳动合同。见《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第七十二条,“在履行固定期限劳动合同期间,一方当事人未经另一方当事人同意,单方要求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,不予支持”。

 第三,如果用人单位以合同到期为由终止劳动关系,则可能构成违法解除或终止劳动合同,因为此时“人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”。在构成违法终止的情况下,劳动者可以选择撤销原终止决定,要求补发工资,也可以选择要求用人单位按照解除劳动合同经济补偿金两倍的标准支付赔偿金。此时劳动者的工作年限一般较长,将不会是小数目。

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