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日期：2009年6月26日

序言

1980年代德州儀器公司以及稍晚些IBM公司均提出過這樣的設想，即：持有強大的專利資產包的公司，可籍由主張和許可專利權來賺取額外的租金收益，以回收研發成本投入。見此商機，全球的企業和大學都競相效仿先行者的模式，嘗試以自己的專利資產來生蛋。然而，儘管金額咂舌的專利侵權和解交易和判賠金額也有見載於報端，但絕大多數專利權人還是遭遇了深深的失望。此時，業界出現了所謂的“非實施專利實體（NPE）”的商業運營模式，以圖對此情況作出救濟。

所謂NPE是指大量收購第三方專利的專利權人，其商業模式為：買賣他人所取得的專利權，或是根據這些專利權發出專利許可，又或是以這些專利進行訴訟，期望從中賺取可觀的交易費。

可能被標準所覆蓋的專利具有重要的但或許是被低估了的專利許可商機。

本文將首先討論標準必要專利在專利資產管理中的地位，然後具體分析期望收取標準必要專利收益金的專利權人所面臨的各項挑戰。

專利化的理由

歷史上美國的專利制度的設立，根據的是美國憲法（第一章第八節）之規定：“通過確保作者和發明人就其各自的作品和發現享有有限期間的獨佔性權利，來促進科學和實用技術的進步”。此項規定基本上是對美國的前殖民地宗主國英國的重商主義做法的一種反應。當其時，對諸如紡紗機和織布機等領域的創新技術加以保密，是英國人致富的一項關鍵因素。美國的開國者們堅信，如果有一種制度鼓勵發明人將其發明公開，而通過賦予他獨佔性的專利權讓其取得很好的回報，是會極大地惠及社會的；而美國立國兩百年來的經驗也證明了這一點。

因此，專利的作用之一就是設定和維持一項有限期間的壟斷。

但是，這在專利實務中意味著什麼呢？顯然，如果專利是有效及可強制執行的（後面會詳解），專利權人便可以就專利所保護的產品和服務（指使用到專利的任一權利要求中的所有專利技術特徵的任何產品和服務）設定和維持一項獨佔性壟斷，也就是說，美國的專利權人可以阻止他人在美國境內實施其發明，期限長達二十年，自其向專利局遞交專利申請之日起算。然而，鑑於專利是一項排他性壟斷，專利權人也未必一定可以實施其自己的專利，如果該項專利的實施也侵犯了其他有效專利的話。在現代技術中，此類侵權幾乎是不可避免的。

上述情況便直接引致了專利（更常見者為專利包）的第二種重要的用途，即交叉許可。當雙方各自在製造或銷售某些東西時需要使用到對方的專利技術時，它們自然會批准交叉許可的做法，相互給予許可。當然，這種許可協議的條款和條件（包括哪一方需要向對方支付多少許可費）可以是相當複雜的，它們不在本文的論述範疇之內。

媒體最關注的是專利權人主張他人（通常是其競爭者）的產品或服務侵犯其專利權的情況。如前所述，該專利權人可以，在花費了或許相當昂貴的訴訟成本之後，獲判定侵權成立並從而收取損害賠償金。還有一種選擇，也是更常見的做法，即：專利權人通過談判向侵權者索得補償，作為交換，其授予後者使用其專利技術的權利，也就是說，授予專利許可以換取某種支付（很可能包括交叉許可協議）。重要的是謹記這樣的事實，即知識產權只不過是企業的另一種資產，而如何利用該種資產的決定也只不過是一種“商業決定”。有時候，通過有風險的且昂貴的訴訟來維持壟斷，還不如通過談判達成有利可圖的許可協議來得划算。

當專利權人自己並不製造或銷售專利產品時，專利的另一種也許更據爭議性的用途便出現了。一個比較明顯的例子就是大學。另一種不得不提的例子是一個擁有在其業務領域之外的專利的製造商。不過，許多旁觀者覺得刺眼的情況是：專利權人自己就是發明人的情況，或者，更為令人不舒服的是，專利權人是一個向他人購入專利的實體（3）。事實上所有這些專利權人都合法享有與任何工業公司專利權人同樣的獨佔性壟斷。在這些情況下，專利利用的根本和有說服力的原因就是，發明人所以研發技術以及大學所以進行有潛在用途的研究，動力就在於他們可以取得專利（因而可以取得回報）

綜上，專利的用途主要為：

（1）保護一種商業或服務的壟斷；

（2）交換其它專利權的使用，以便進入或保持一種業務；

（3）向其他使用專利的人收取報酬（租金）；

（4）以金錢酬報“發明人”或其他創新者，以換取其公開有用的發明。

專利和標準---同床異夢（5）

若只有專利權人自己有興趣實施專利發明，則該專利不會值多少錢。此一結論是顯而易見的，如果專利權人取得專利的目的是為了最大化許可費收入的話。不過就算其取得專利的目的是為了給自己獨家享用，上述結論其實仍然是成立的。在後一種情況下，如果沒有人想實施專利的產品或服務，則專利所提供的“保護”實際上就毫無價值。而當專利是實施標準所“必要”的專利時，使得專利成為高價值的專利的前提條件就自動得到滿足了。就其定義而言，這種專利幾乎定然是珍貴的。

因此，如果一個人能夠就一項對新標準或者演進中的標準而言屬於中心重要的技術、方法、或工藝取得專利，則他就獲得一個很難得的但是有可能非常珍貴的專利回報機會。最有機會賺得更高回報的機構往往是作好最充分準備功夫的機構。

例如，如果研究人員的研究成果成為新標準的待選技術，研究者與管理層之間可能會發生衝突。標準制定組織幾乎無例外地會說其只會考慮採納免收專利許可費的技術方案。研究者的個人利益和專業興趣主要在於其成果能夠獲得同行的認可，而很少關注將來的專利許可費收入。

另一方面，大多數標準制定組織會同意一個合理非歧視許可費率（6）。一個重要的標準中的專利權，即便收取一個百分點的專利提成費，利潤也會很可觀（7），而企業知識產權管理的要義肯定是不能將有可能很值錢的專利資產免費送人。同樣重要的是，即便企業不得不以象徵性許可費率將其名下的被視為標準必要的專利許可他人使用，它仍然可以就標準必要專利的附加技術專利或增強技術專利收取下游所能承受的許可費率。因此，從事專利化的機構需要意識到專利可能進入標準的意義，以及這種機會所提供的價值，使其專利化決策明確地借勢標準。

對比

如前文所示，專利具有若干項主要用途：

• 保護企業的商業模式，抵禦新的競爭
• 通過交叉許可來接達他人所擁有的專利
• 向已經在實施專利發明的競爭者收取租金（專利提成費）
• （通過出售專利或收取專利提成費）從其他企業處賺取額外的回報從而活化已投入的研發成本

專利還可以被用來提升企業在被併購時的估值或是作為借貸時的抵押資產，這些均是上列用途的衍生用途。

另一方面，一項開放的技術標準是

• 一項配方或處方，它允許不同提供者的產品和服務的可交互性
• 經由技術專家們的自願合作而產生
• 技術專家們分屬不同的公司和機構
• 它們可以是一國的或者是國際性的公司和機構

還有，一項專有技術的標準（例如微軟的視窗）是

• 由一個實體或一組實體所擁有的知識產權
• 通常是其自費開發的
• 出於贏利的目的
• 第三方因為不得不用而採納這種標準
• 被採納為事實上的標準
• 因為它是一個廣泛性問題的最佳解決方案

因此，這裡存在一個裂口。專利阻止外人接達技術發明，或是迫使外人支付租金，而標準則讓（並非所有）外人以一個合理的代價接達技術發明。因此就存在一個很微妙的平衡，有點類似於專利（一個合法的壟斷）與反壟斷之間的那種平衡。在某種意義上，標準是由一個“委員會”操作的合法壟斷，在美國，標準被認為受司法部的監督。

一些重要的（開放型）標準

• GSM - 第二代無線
• WCDMA - 第三代無線
• 藍牙
• Wi-Fi
• Wi-Max（第四代無線）
• LTE（另類第四代無線標準）
• IP - 互聯網通信協議
• VHS - 錄影帶
• DVD（及其變種）
• FAX

標準的開發

標準通常系由標準制定機構（諸如下文所列那些機構）所授權的委員會開發。

特別是在歐洲，它們可能是政府所支持（或授權）的機構，第二代無線標準GSM既是如此。傳聞標準開發與香腸製作的工藝差不多。委員會成員各自具有形形色色的相互衝突的利益訴求，包括

• 個人的榮譽
• 僱員的成就感
• 與一個被接受的標準建立關聯的欲求
• 同時又不至於違反反壟斷法的規定
• 不能提及“價格”或“市場”
• 對工程師們來說並不容易！
• 並且，維持外表上的技術一體性

促進標準化的機構

下面列出了主要的一些推進標準化的機構。在網絡上檢索相關的首字母縮略詞便可以查到這些機構。

• ANSI（美國）—美國國家標準協會
• IEEE（全球）—電氣和電子工程師協會
• ETSI（歐洲）—歐洲電信標準協會
• ARIB（日本）—無線電工業和廣播業者協會
• TTC（日本）—電信技術委員會
• TTA（韓國）—電信技術協會
• ISO（全球）—國際標準組織
• ITU（全球）—國際電信同盟
• 3GPP（全球）—第三代合夥項目
• 3GPP2（全球）—第三代合夥項目2
• W3C（全球）— Worldwide Web財團

技術上標準必要的專利

標準專利是很貴重的專利，是為了滿足標準而必須實施的專利。專利的標準必要性分為兩種：技術上的標準必要性和商業上的標準必要性。

按照商業性考察屬於實施標準所必須用到的專利，與任何其他高價值專利沒有什麼不同。它所承載的改進使得一項珍貴的特徵（製造成本、可取的功能，等等）成為可能，若缺失該項特徵，有關的產品或服務就沒有競爭力。

而按照技術性考察屬於標準必要的專利，是以多大代價都無法繞開的專利。對此，歐洲電信標準協會（ETSI）給出瞭如下定義：“標準必要”知識產權是指，考慮到在制定標準之時通常的技術實踐以及一般可以達到的技術發展水平，基於技術上（而非商業上）的理由，如果不侵犯該項知識產權，便不可能製造、銷售、出租、以其它方式處置、修理、使用或操作符合該標準的設備或實施符合該標準的方法。

在任何專利包中，技術上標準必要的專利都是受歡迎的專利。下面我們會討論到如何產生這種專利，如何找到這種專利，如何確認其標準必要性，如何使得其標準必要性在法律上有效，以及如何變現其價值。

產生標準必要專利

你的發明被轉化成一項標準必要專利主要靠運氣，但除了運氣之外，你也可以採取若干措施來提高轉化的成功率。當然，研發人員需要在標準化意義重大的領域提前查覺技術變化趨勢。電信和互聯網等要求互操作性和互聯通性的領域屬於典型的標準化意義重大的領域。儘管在保密圍牆的包圍下聚集技術人員埋頭鑽研也許有利於專屬標準的開發，當存在一個開放型的標準制定環境時，關鍵卻在於參與標準制定。工程師需要出席技術會議，宣傳他們新發明的解決方案以及學習其他人正在做的事情，這樣他們才可以發明出技術改進。這種異花授粉非常重要，它促進許多新發明的產生，而這些新發明最終可能進入演進中的標準。

演進中的技術的早期發展期間，其所可能遵循的標準化路徑是不確定的。因此，採用專利佈局政策就是合適的。你應該就幾乎所有可專利的技術概念申請專利。隨著標準化的進展，次要的想法可以被捨棄，同時你應該，視情況而定，對支持更寬泛權利要求的發明進行提煉、修改、和繼續專利申請，這樣一來，當這些專利獲授權時，其更有機會已被納入標準。同樣，在與專利局的審查員討價還價時，應該儘可能少作退讓，以便維持權利要求覆蓋範圍，在將來可能發生的訴訟時取得主動。

一種可取的做法是，在標準被固定之前，通過繼續專利申請案、專利申請修正案、或者簡單地通過拖慢專利審查程序的完成節奏的方式，來延長專利申請的審查期間，因為，你若是有更多的機會將你的專利中的權利要求向目標的標準進行“調適”，那你的專利將來真被標準所覆蓋的機會，就會更高些。

找到標準必要專利

經常會有客戶接觸作者的公司，請求我們找到標準必要專利給他們來收購。在某些領域（例如WCDMA），“找到”標準必要專利比較容易，例如ETSI等標準制定組織就在網上列出了由專利權人申報為標準必要的專利的清單（8）。然而即使這樣的一個專利真被判定為標準必要專利（見下文），也很難就其給出一個價碼，並且（按照我們的經驗）幾乎不可能商定一個雙方接受的價格。較為靠譜的方法之一是查看破產公司檔案，儘管破產公司的資產中即便真有標準必要專利，肯定也需要通過競爭激烈的拍賣程序才能買到。

另一種可能的辦法是檢索專利數據庫，先是採用關鍵詞，然後進行高水平過濾，最後再將剩下的資料交由專家進行技術審查。這種辦法肯定是很昂貴的，並且，一般而言，很消耗有價值的資源。

最有希望的“冷”檢索辦法則是仿效NPE，以儘可能低的價格儘可能多地購買同一領域中的專利。若專利包足夠大，也許會撿漏出一兩件被其發明人或權利人看走眼了的標準必要專利，而且，不管怎麼說，他們也許想變現一點錢來濟急。

有一個相關的說法，是IBM公司的研究部前總裁Ralph Gomory先生在任時曾經多次強調過的。為了演繹他的思想（9），他說：“既然，我們幾乎無法預知哪一件發明將會是重要的，同時，一個專利包中‘好’專利的佔比基本上是不變的，那麼，要想獲得更多的好專利，最靠譜的方法就是獲得更多的專利”。這句話對於標準必要專利至少是同樣適用的。當然，在現實世界中，這句魔咒的效力受制於經費預算限制，而經費預算往往是嚴苛的。

還需要考慮到的挑戰有：確保專利是標準必要的，以及確保它是有效的。

判定專利的標準必要性

抽象而言，判定專利的標準必要性，所採用的程序很簡單明瞭。專家審查時很容易會發現有關的獨立權利要求指向所比對的標準的相關部分（10）。技術專家據此作出一份“權利要求比對錶”，在其一側列出標準所要求的步驟，在另一側列出一個可能被標準所覆蓋的權利要求的各個技術特徵。然後該專家就實施所比對的專利的至少一個權利要求的每一個技術特徵是否是實施該標準的必要條件，提出自己的專業意見。

需注意的是，專家事實上需要作出三項分立的判斷。他首先必須透過標準的文字表述去理解標準的要求。他還必須（完全按照馬克曼判例的形式要求（11））解釋專利的權利要求，然後他才能夠判斷是否存在一條繞開權利要求的路徑。如果所給出的意見是肯定的，那麼還需要作進一步的法律分析以確定所比對專利是有效的（或至少在未經訴訟認定的情況下，內部認定該專利很可能是有效的）。

諸如專利池一類的機構會對申報必要專利的標準必要性進行正式的核證（因為，舉例而言，專利池內若混入了非標準必要專利，專利池有可能被控錯用專利）。這類機構聲稱，由於核證程序具有根本的重要性，需要投入大量的資源，需要技術專家（工程師）投入若干天的時間研究相關技術和標準，還需要一名專利律師投入若干天的時間研究專利和在先技術。通常需要就一件取得至少兩份獨立的意見書，以確保所取得的結果是可以經受訴訟考驗的。聘請合資格的專家對每件專利進行這種核證，所需費用很隨便就會超過2.5萬美元。然而，即便經歷如此嚴格的核證程序，一件專利仍然需要經由訴訟程序才能夠最終被認定為“真正標準必要”的專利。這個道理在知識產權行業內是盡人皆知的。

作者所在的Fairfield Resources公司及其客戶的結論是，既然在任何情況下，核證的結果都不算最終定論（12），那麼這種嚴格的審核程序就太過昂貴，是過分奢侈了。我們相信，就專家為出具專利的標準必要性專業意見所投入的時間設置一個限制，是一種可行的選項。我們發現，即使按平均投入一個小時的專家時間來分析一件專利，已經足夠。如果所聘請的專家本身是熟悉相關標準和技術的專家，則極有可能其所出具的意見的可信度，也足可與一組專家組成的委員會所出具的意見相比。當然，即使是這樣，如果需要核證的申報必要專利的數目巨大，則所需的核證費用也仍然會是很昂貴的。

確保所比對的專利是有效的專利

要養成良好的專利化“衛生”習慣，就需要注重若干項基本功措施。然而，許多工程師和發明人常常意識不到這種要求，或者，嚴謹而言，不懂得其重要性。任何一個單位，只要其日常工作中有從事發明和專利化的任務的，就應該教育其員工重視這些事情，這是非常重要的。在申請專利時，儘管需要考慮的因素很多，但我們發現其中有兩個因素值得特別重視：一個是發明人的署名，另一個是在先技術的檢索。

如果一項獲授權專利登記的發明人信息不正確，則必須進行復雜的更正程序，否則該專利有可能被宣佈無效。單位發明的專利申請中，往往會列上單位的頂頭上司或經理的名字；此外，為了儘量減少員工間的矛盾，任何人只要跟發明權沾得上哪怕一點點邊，其名字都可能會被列上專利申請的發明人一欄。最好的做法是，請專利律師去考一考每一位發明人從而確定其究竟對哪一個權利要求有過貢獻，這樣就可以避免可能發生的發明人署名爭議。有時候並非每一位署名發明人都對所有權利要求的發明有貢獻，則此時，在專利申請的審查過程中，申請人會被要求對署名發明人名單作出調整，甚或被要求作出一項分割專利申請（如果專利審查員不允許某些權利要求通過的話）。

然而，我們所辨識出的最常見的專利無效問題與“未發現的在先技術”有關，又或是有人早於專利申請已經在許諾銷售實施了專利發明的產品或服務。當然，發現一個在先技術的清晰例證可以是一項專利被無效的一項主要因素，但它更可以被用來在談判中降低專利包許可費率。實際上，發明人和它的專利律師幾乎不可能窮盡檢索。即便按照通常的做法，將這種檢索外包給第三方服務提供商實施，檢索的結果也必然是不完全的。

互聯網的出現極大地方便了檢索程序，尤其是獲授權專利的檢索。我們通常會建議發明人早在撰寫披露文件之前就進行網絡上的檢索。這樣做至少可以避免將資源浪費在註定行不通的專利申請上。更何況，有經驗的發明人往往可以調整其披露的發明方案，使其儘可能繞開既有的專利技術。不過，用網絡來檢索一項不利的獲授權專利以檢查自己的專利申請是否被它所覆蓋，卻並不太有效。這一點我會在下文中進一步討論。

我們發現，絕大多數在提交專利申請之前的檢索，其主要作用是為了核實發明人所需要的認證，即：所提交的專利申請是否包括其所合理知悉的所有在先技術。一旦該項障礙被清除了，那麼更徹底的檢索就留給專利審查員來做了。鑑於專利局的審查員通常都工作極度繁忙，且他們也極少會超出美國獲授權專利數據庫的範疇去進行檢索，因此，漏檢在先技術的機率是相當高的。美國專利局最近試驗將專利申請開放給第三方作評論，這是一種理性的嘗試，旨在處理“顯而易見”的軟件專利和商業方法專利所導致的問題，在那些專利裡面實在沒有多少值得授予專利的技術。

儘管美國專利局審查員可能會檢索歐洲專利數據，但看來他們是很少檢索非英文的專利（例如日本或中國專利）的。由於日本專利數據庫非常龐大，因此存在著漏檢日本在先技術的合理概率（正如我們在許多案例中所發現的那樣）。還有一種同樣很可能發生的情況，即相關的在先技術載於技術文獻中。它可以是一份公開的技術論文，未必是英文的，抑或是一份技術會議的紀要。這種文獻記載的在先技術很可能會從一位退休發明家住所的車庫或閣樓中找到。檢索這種文獻的關鍵是要找到恰當的專家人選。有一個實例就是，我們在挪威一間大學的一份碩士論文中找到了一件殺手鐧級別的在先技術，該論文被法國的國家圖書館所館藏。雖然精通日文的人可以很容易地檢索日本專利局數據庫，但是此類技術文獻中的在先技術一般是不可能通過互聯網檢索找到的。

綜上所述，眾所周知，專利的有效性必須經過完全的專利訴訟程序才能夠得到確立。我們並不是在宣傳未經嚴謹的檢索就申請專利，但是必須認識到，當有人針對你主張專利權利時，很有可能你是能夠找到某些能夠無效其專利的在先技術的。美國最高法院的KSR案判決（13）使得這種情況更加可能發生，因為該判例法允許質疑在先技術在一個“非相關的”領域中的適用性。

變現或者主張標準必要專利的權利

絕大多數的知識產權從業者都明白針對據稱的侵權人主張專利權的做法通常所具有的不利因素，包括排在第一位的成本因素。另一項主要的擔憂是，主張專利權的行動會導致侵權人（基於上文所述原因）成功地將相關專利無效。當有關專利是標準必要專利時，專利受到無效挑戰的機率會大大增加。這是因為一個有效的標準必要專利對該標準的每一個實施人都構成財務上的風險。專利權人可以很輕易地發現自己針對的是一群（財力雄厚的）對手，如果專利權人贏得訴訟的話，這些對手就會輸許多錢。

當專利權人僅僅擁有一件標準必要專利時，這種財務風險更會被進一步放大。理論上，僅持有一件標準必要專利的權利人如果有意的話便能夠“劫持”整個行業，因為他可以爭辯說所有標準必要專利在某種意義上都是“相等的”。當然，這並不一定是一個被照單全收的立場。有些當事人辯稱，有些標準必要專利比其它標準必要專利更必要，因而它們的權重應該高於平均數（14）。舉汽車為例，有人爭辯說一個關於汽車雨刷的標準必要專利（假定存在一個雨刷的標準）比一個關於汽車波箱的標準必要專利（假定存在一個波箱的標準）權重就應該小得多（15）。

我們認為，這種觀點是有致命缺陷的。儘管在某種意義上波箱對於汽車的操作更為重要，但是關於波箱的各種改變和改進的專利數以千計，而關於雨刷的專利可能只有幾十件。許多關於波箱的專利在某種意義上可能是必要的技術，但是其中任何單一一件波箱專利不太可能會比幾十件雨刷專利中的任何一件更為“必要”。在此我們所發現的關鍵信息是：單一一件必要專利的價值肯定不如一個標準必要專利包的價值，因為顯然它被無效掉的機會更高。挑戰十幾件必要專利肯定比挑戰一件必要專利成本要高得多。

專利權人就標準必要專利侵權提訴，比就普通專利侵權提訴，須行使更嚴格的訴前盡責準備，而達成某種協議安排，不論是交互許可協議還是許可費協議，總比承擔訴訟風險為好。

參與標準制定

上面我們討論了被標準所覆蓋的專利之所以珍貴的若干原因。專利權人如果參與標準制定組織，可以大大提高其專利進入標準的機會。然而，是否參加標準組織為好並不總是一個非黑即白的問題（16）。例如，儘管參加標準制定組織並不需要放棄專利的一切使用提成費，但這樣做確實會限定其專利費收益只能是在公平合理非歧視（FRAND）費率之內。在下一節中我們簡單討論這種限制實際上意味著什麼。但是，有一點是確定無疑的，即：專利費收益不會是無限制的，儘管---在高通和ITG的例子中---專利費還是很高的。

然而近年來，標準制定組織的參與者捲入訴訟的風險在增加，他們可能會受制於費用高昂的訴訟，包括可能被認定濫用專利權以及被禁止收取任何許可費。這個問題的一個可能的源頭髮生於參與標準組織的工程師確認他已經將其僱主單位的相關專利化行動全部通報給了標準制定組織。在一個大型公司中，任何人，尤其是中層級別的工程師，都不太可能會完全知曉公司內正在進行的事情（即便是關於他所在部門的事情）。所以，如果其所在的公司，在標準制定之後，“發現”一項新的必要專利並且企圖主張該專利之權利時，很有可能標準制定組織的其它參與者會抗議其“犯規”，並且提起訴訟以阻止其主張專利權。

因此，有些公司聲稱會完全迴避參與標準制定（17）。很顯然這樣的做法也有風險。例如，這樣一來，在標準被公佈之前，公司便無從深入知曉標準的內容，從而會導致延滯推出相關產品上市。另一方面，超脫於標準制定程序之外則可以完全消除公司捲入專利戰（或者反壟斷戰）的風險。

公平合理非歧視許可費率（FRAND）

分析“公平合理非歧視”的含義是知識產權顧問樂於進行的一項活動。討論這個題目的論文和專著汗牛充棟，其中的一份最新文件（18）尤其值得閱讀，儘管它公開帶有偏頗的觀點。唯一無從爭議的FRAND解釋就是“不收專利許可費”，而偶爾的實際情況也真是這樣。在其他情況下，參與標準專利許可談判的各方對FRAND的解釋各執一詞。FRAND的定義之一是：FRAND就是各方經由訴訟或者不經訴訟而達成的一致意見。確實，正如前文所述，專利權人若想避免掉入這種泥潭，最簡單的辦法就是避免參與任何標準制定。當然，這也不能確保他不需要被迫按照別的專利權人所認定的FRAND費率向後者支付費用。

受限於文字篇幅，關於FRAND問題本文就不再深入討論了。

關於知識產權和標準的結束語：-- 政府幹預

讀者可以看出，專利和標準之間的交互關係本身已經相當複雜了，但是近年來，由於政府（尤其是歐盟）的捲入，進一步加劇了這個問題的複雜性。我們已經論述過歐盟在全歐洲範圍的第二代無線通信標準GSM的創立過程中的角色。再後來，歐盟更是插手干預瞭如下的爭論：高通公司的無線通信專利壟斷是否應該優先於歐洲消費者--以及服務提供商的利益（19）。儘管爭論的兩方陣營裡都有美國公司，無疑的是反美情緒在其中扮演了推波助瀾的角色。

結束語

標準必要專利可以是非常有價值的資產，因而公司的專利化戰略的重要內容之一應該是取得此類專利，這個結論仍然是成立的。

▌譯者注：中文譯文由高誼諮詢（深圳）有限公司Eric Hui提供，中譯文本的發表已獲原文作者Myers博士的書面同意。

Myers博士 系Fairfield Resources International公司（FRI）副總裁，住美國康涅狄格州的達理恩鎮，於2000年加入FRI，此前在IBM任職達35年。他帶給FRI諸多元素的組合，包括IBM最高水平的知識產權的專業經驗、研發管理、技術人才管理和諮詢崗位，以及世界級的光機電電子學。他是Thomas出版公司的董事會（以及審計委員會）成員，該公司是Thomas美國製造商登記冊的出版人[www.thomasnet.com]。近年來他在若干件知識產權仲裁案件中擔任專家證人。此外，他還是哥倫比亞大學商學院的企業家精神計劃的助理教授，開授知識產權在新經營體中的角色、技術管理以及國際管理。他為蘇黎世理工學院知識產權專業研究生課程舉辦過定期的講座，並指導過該校的理工科碩士生的論文。Myers博士還是日本商務和技術方面的權威，曾在日本（用日語）開課。

自從加入FRI起，他主導了諾基亞、波音、西門子、夏普、日本專利局、德州儀器、北卡微電子學中心、羅克韋爾科學中心以及HRL實驗室等客戶的委託諮詢項目，另外還參與了Alcatel、Delphi Automotive、Pitney Bowes、Rohm、Panasonic、Elpida、Sandia National Laboratory等客戶的委託諮詢項目。

在其於1994-1998年擔任IBM知識產權和許可機構的技術許可項目主任期間，他主導了IBM和Hoya Glass、NEC、Nippatsu（日本之春）、HutchinsonTechonologies等公司之間關於數據存儲技術訣竅的重大交易談判，在這些交易中轉移的知識產權為IBM帶來了數億美元的進賬，同時，這些交易建立了IBM與交易對方之間的互利合作伙伴關係。

在1985-1989年，Myers博士擔任IBM日本大和實驗室主任，開啟並領導了超薄三極管液晶顯示器（TFT-LCD）技術的尖端研究，並且監督該項目過渡到與東芝公司的聯合開發項目，該項目最終導致了IBM-東芝合資經營企業---顯示器技術公司的創設。在IBM他還承擔了許多其它任務，包括擔任IBM的高級副總裁的諮詢員和研究部主任、研究部品質主管、研究部系統的規劃與運營經理、公司技術委員會的員工代表成員、IBM科學顧問委員會的秘書、以及技術審查委員會的秘書。

在擔任IBM研究部經理期間，他主管一個70位研究人員組成的團隊，從事顯示器、打印、傳真和存儲技術的研究。他並且是IBM公司的一個專利程序再工程項目的關鍵參與者。

Myers博士1958年於哈佛大學取得最高榮譽學士學位，於1959年在該校取得碩士學位，又於1964年在該校取得博士學位，專業均為應用物理學。他的論文導師NicolaasBloembergen教授，是三層微波激射器的發明人，物理學諾貝爾獎獲獎者。他是《誰發明了激光》這篇被廣泛承認為權威論文的作者之一（首席作者是Richard Dixon博士）。他與紐約大學理工學院的David Goodman教授合作的若干份關於第三代與第四代無線通信標準的必要專利研究報告得到了廣泛的引用。

在哈佛大學，Myers博士入選了裴陶婓學會（大學優等生協會）和六西格瑪協會。他的論文《電子光效應在微波頻率上的微波調製》是3,432,224號美國專利的基礎。他是超過50份技術與知識產權論文和文獻的共同作者，還是13項美國專利的發明人或共同發明人。

在其漫長的職業生涯中，他擔任了許多國際性的和學術性的顧問委員會的職務，包括：

• 普林斯頓大學機械與航天工程系顧問委員會
• 麻省理工大學工業聯繫項目（1994-1998）顧問團
• 布魯克林理工學院（現為紐約市立大學理工學院）成像科學研究所顧問委員會（主席）
• 為加拿大安大略省省長提供關於（跨該省三所大學的）信息技術研究中心的地位的意見的

委員會（兩次）

• 新加坡國立大學系統科學研究所顧問委員會（1986-1987）
• IEEE跨國委員會訪問中華人民共和國代表團（1981）
• 紐約外交關係協會亞洲計劃（1995-1996）

註釋

注（1）：免責聲明：作者並非律師，任何人不得將本文的任何內容理解為是在提供法律意見。

注（2）：反壟斷優先於專利權的最重要的案例是1956年政府與AT&T達成的同意令（見【http://www.issues.org/15.2/hart.htm】），以及與IBM達成的同意令（見【http://www.cptech.org/at/ibm1956cd.html】），根據同意令，該兩間公司同意按照合理和非歧視條款開放許可其專利。

注（3）：例如，見華爾街日報2008年9月17日的報道“AMOL SHARMA與DON CLARK，科技領袖公司尋求天價專利費激怒整個行業”。

注（4）：當然大學的研究同時還有其他目的。作者在《大學技術轉讓面臨的挑戰和解決方案---美國的一個視角》中述及此題目。該文是作者2005年3月10日應邀在東京知識產權論壇協會所作的演講論文（未發表，需要者可以向作者索取）。

注（5）：請參閱下列涉及無線通信標準必要專利的最新研究文章：Analysis of Patents Declared as Essentialto GSM as of June 6, 2007, David J. Goodman and Robert A. Myers.(unpublished)available at http://frlicense.com/GSM_FINAL.pdf., Analysis of PatentsDeclared as Essential to WCDMA as of December 31, 2005,(unpublished) David J.Goodman and Robert A. Myers, available from the author, 3G Cellular Standardsand Patents David J. Goodman and Robert A. Myers, IEEE Wireless 2005Proceedings, available at http://www.frlicense.com/wirelesscom2005.pdf. TobiasKaufman, Intellectual Property in Broadband Mobile Telecommunications:-Predictions on 4GWi-MAX,http://www.frlicense.com/IntellectualPropertyinBroadbandMT.pdf.

注（6）：很簡單，事實上不存在另類選擇。

注（7）：據信高通公司就其CDMA專利組合收取大約4%的專利許可費。這些許可費收入佔其總收入的一半以上。

注（8）：ETSI的申報WCDMA標準必要專利約有一萬件知識產權，包括專利申請以及獲授權專利，涉及50多個不同的國家。

注（9）：例如，參見Ralph E. Gomory, Moving IBM’s Technology from Researchto Development, Research-Technology Management, November-December, 1989,pp.27-32, turning Ideas Into Products,The Bridge, official journal of theNational Academy of Engineering, Spring, 1988, and From the “Ladder ofScience” to the Product Development Cycle, Harvard Business Review,November 1, 1989.

注（10）：WCDMA標準的最新文本第7.0版載有好幾G字節的數據量。

注（11）：見http://www.law.cornell.edu/supct/html/95-26.Z.O.html

注（12）：對3G專利平臺的專家所判定的標準必要專利中的相當大百分比的專利，我們的專家持有不同意見。

注（13）：見http://www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/04-1350.pdf

注（14）：當然，判定某些標準必要專利是否比其它標準必要專利更具基礎性是各有各說，並無定義，因而這種問題最終還是要由法院來解決。

注（15）：參閱Donald L. Martin and Carl de Meyer, Patent Counting, aMisleading Index of Patent Value: A Critique of Goodman & Myers and itsUses,

http://papers.ssrn.com/so13/papers.cfm?abstract_id=949439

注（16）：參閱紐約時報2008年9月23日文《IBM揚言要退出標準制定組織》，作者Jeremy Kirk。

注（17）：參閱http://slashdot.org/article.pl?sid=08/09/23/1727235&from=rss

注（18）：參閱“FRAND” Undertakings in Standardization - A BusinessPerspective,見載於Les Nouvelles, 2008年9月號第188頁，可對此議題的討論有所啟發。

注（19）：參閱http://econome.moldova.org/stiri/en/73515

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