2018年9月12日晚9点至10点，虎知娱乐法第三十期在线沙龙顺利举办。本期沙龙主题：字节跳动变成了“视频”跳动。特邀嘉宾分别为王红梅（法务）、王晶（律师）、胡滨（法务）、施云雯（律师）、赵虎（律师）。嘉宾们与群友一起就“1.今日头条的经营模式是什么？今日头条的经营模式和今日头条经常被诉信息网络传播权侵权有何联系，常见的侵权类型有哪些？2.实务中法院对于类似案件的裁判要点和裁判关键有哪些？该如何正确理解和适用信息网络传播侵权案件中的‘避风港规则’和‘红旗规则’？3.有人认为爱奇艺此次对今日头条的诉讼其实背后反映的是‘百度系’对今日头条的‘诉讼战’，为此有报道称百度有一个‘打头办’。对于此种‘诉讼战’有何看法？”这三个话题展开了交流与讨论。在这有限的一个小时内，嘉宾们毫无保留地跟大家分享了自己的经验和想法，并与群友围绕本期的主题进行了积极热烈的讨论，大家均在这场交流中有所收获。
近日，因今日头条未经爱奇艺许可擅自以短视频形式在其手机应用端程序上传播暑期爆红的网剧《延禧攻略》，遭到爱奇艺起诉。据悉北京爱奇艺科技有限公司以侵害作品信息网络传播权为由将“今日头条”运营商北京字节跳动科技有限公司诉至北京市海淀区人民法院，要求对方立即停止侵权行为，并赔偿经济损失及合理支出共计3000万元。据悉，今日头条被起诉侵犯别人的信息网络传播权的案件不在少数，也曾经和腾讯、百度等公司进行了多起诉讼。2018年1月23日，自媒体人罗昌平通过新浪微博发布信息称，“百度有一个‘打头办’，因为表现好，年终奖五个月奖金”。意思是，百度为了打压今日头条，成立了专门负责“打击今日头条的办公室”。
一、今日头条的经营模式是什么？今日头条的经营模式和今日头条经常被诉信息网络传播权侵权有何联系，常见的侵权类型有哪些？
1.今日头条的经营模式
律师王晶认为，今日头条是一款基于数据挖掘的推荐引擎产品，它为用户推荐有价值的、个性化的信息，提供连接人与信息的新型服务，是国内移动互联网领域成长最快的产品服务之一。目前其盈利模式主要有广告投放、收费订阅、提供渠道获得利润分成，电子商务、以及游戏及其他增值业务。
施云雯律师认为，本案中涉及到的今日头条短视频侵权其实是因为视频版权保护加强后的一个新的侵权形态，主要特征在于将一个完整的视频拆分成很多个短视频，同时采用了机器人自动拆分、自动上传的形式，对于版权方来说可谓是防不胜防。我了解下来基本上是这样一种模式，所以才会有打头办的出现，因为是人力vs机器人。
今日头条目前宣传的一个角色是平台方，平台方的责任主要是在于间接侵权这块。不过本案比较特殊的是今日头条这块短视频业务中，确实有大量的内容是来自于影视剧的简单拆分，而且更新速度极快。同时今日头条的推荐算法是比较好的，所以说精确推广能力非常强，具有替代作用。
赵虎律师表示，今日头条跟百度文库有类似之处，提供了一个空间和平台，内容大多是他人提供的，今日头条着重提供网络服务。
2. 今日头条的经营模式和今日头条经常被诉信息网络传播权侵权有何联系？
律师王晶认为，他的经营模式跟其经常被诉侵犯信息网络传播权之间并无必然联系。碎片化时代，小视频的市场更大。影视剧小视频加上标题党点击率也是非常高的。
赵虎律师表示，内容的侵权跟对内容的控制力有关系，今日头条这种模式对内容的控制力其实不够，不能跟全部为自制内容的网站比，当内容涉嫌侵权的时候，容易被起诉，或者被捎带起诉。
王红梅法务认为，但目前平台方与内容提供方的交叉现象普遍存在，还是要分析某一具体行为。今日头条也是在签版权的。
罗向京老师表示，此次爱奇艺诉今日头条的案件和搜狐诉爱奇艺的一个案子很像：近日，江苏省苏州市中级人民法院就搜狐视频（以下简称“原告”）诉北京字节跳动科技有限公司（以下简称“被告”）侵害著作权一案作出一审判决，判决认定原告胜诉，被告构成帮助侵权，应承担相应的法律责任。一审法院认为，原告享有《屌丝男士》第一季至第四季网剧作品的著作权。
施云雯律师认为，大家都知道如果是上传整个影视剧视频的话，那么平台的侵权责任很容易判下来。因此现在流行的做法是把一个45分钟的视频拆成一个个5-15分钟的视频在一些自媒体平台上面分别上传，整套流程完全可以由机器人来完成，然后根据你的个人偏好，推荐你最为感兴趣的片段。现在很多用户是没有兴趣看长视频，反而喜欢这样一个个短视频。从平台方的角度来讲，它可以辩解这样的内容不能用红旗原则进行约束。之前国家版权局在华政召开的短视频研讨会对这个问题进行了详细的探讨。今年的剑网行动也是以此为主题的。据说他们这些内容都可以自动生成，不需要人工，至于是不是头条做的，这就要看爱奇艺方面的举证了。
赵红丽认为，对于类似侵权平台一般收到投诉后才撤。
3. 今日头条的行为涉及二次创作吗？
王红梅老师提问，这次爱奇艺诉的《延禧攻略》的短视频，仅是拆分，没有加入其他内容？罗向京老师也提问，今日头条上传《延禧攻略》短视频，涉及二次创作吗？
施云雯律师认为，像这样应该是没有做加工。如果做了加工其实问题性质就变了，就涉及到改编的问题了。但是据我的了解今日头条这次的侵权是比较粗暴的那种。
律师王晶认为，也要看是谁加工的，是提供者，还是今日头条。
上海世纪出版集团赵宏源认为，西瓜视频是不加工视频本身的，只是加一点描述。像这次今日头条的行为应该不算创作，可以理解为标签。
王晶律师认为，无论如何切分，只要短视频的内容已经构成独创性的表达，依然可以认定为作品，不影响著作权人主张相应的权利。
施云雯律师认为，对版权方来说维权也还是存在难度的，主要体现在三个方面，第一，如何举证今日头条这类平台参与了上传行为；第二，如果无法举证证明今日头条参与了上传行为，能否举证其构成间接侵权；第三，即使认定了侵权，这样层出不穷的无止尽的侵权行为不是人力能够抗衡的，因为你打掉一个就会出现N个，对于版权方维权的压力实在是太大了，这也就是为什么会有打头办，那么有没有可能出现一种机制来制约这个模式？
现在司法上需要去重新做这样一个平衡。目前司法和行政执法的趋势是从严，就是考虑到平台方在里面其实是起到重要作用的。关键是对平台间接侵权的认定。因为到目前为止，尚没有证据去举证直接侵权。而间接侵权的认定关键看注意义务如何来认定注意义务就涉及到这样一种审核的成本 所以还是有一个利益平衡在里面的。
服务器标准只回答是落在直接侵权范畴还是间接侵权范畴，现在的情况下直接侵权很难论证，这倒不是服务器标准的问题，所以还是看能否认定间接侵权。很多早期做的公证都是用版权侵权思路做的，根本没有去做广告消除的对比公证。
之前电视猫的案子之所以争论服务器标准还是感知标准，是因为电视猫只是个通道变换，其根本没有直接侵权行为，因为他通向的是正版网站。电视猫那个案子bug在于电视猫是可以举证它播放的真的是优酷的页面，只是个深层链接。到目前为止没有终审判决认定直接侵权的。所以大家只能走不正当竞争的老路，实践中其实打不正当竞争也有困境的因为公证的问题，不正当竞争的公证与版权侵权的公证不同。
王晶律师表示，直接侵权应该是没法认定的。间接侵权主要看注意义务。
薛永谦律师表示，侵权认定是难免的，必然构成侵权。所谓深层链接其实是个伪命题。
朱华律师认为，侵权认定应该没有异议，只不过义务的大小和赔偿数额看有多少。但是如果一个平台，自媒体的数量比较庞大，那么审核过滤这些引用其他影视剧的短视频就可能会有疏漏，那么在现实情况中能被判定的侵权数额有多少？感觉还是成本低于收益，具有一定的警示作用，但力度估计还是不够。
上海世纪出版集团赵宏源认为，对今日头条的侵权很难认定。之前上海徐汇法院判窝窝案时采用了一个视同复制的说法。
王岩法务认为，从技术角度来说，今日头条是有能力监测到的。
上海世纪出版集团赵宏源认为，认定侵权与否，关键在于关键在于四五分钟的片段并没有构成实质替代。
罗向京表述，被告从技术上应该能够比对短视频与原剧，侵权量那么大他应该有义务进行干预。
苗文栋提问，今日头条如果公布一些延禧攻略剧组没有公开的剧照，这侵犯哪些权利呢？罗向京老师回答道，没有公开的剧照也有版权，包括发表权。
二、实务中法院对于类似案件的裁判要点和裁判关键有哪些？该如何正确理解和适用信息网络传播侵权案件中的“避风港规则”和“红旗规则”？
1.实务中法院对于类似案件的裁判要点和裁判关键有哪些？
罗向京老师认为，刚才说到江苏法院对搜狐诉今日头条的判决有如下要点：首先，原告针对被告网站平台存在侵权视频曾先后多次发函通知下线，相关通知定位清晰，侵权视频密集，且在被告每次删除后，侵权视频仍反复出现、屡删不绝；其次，被告所主张的“结合算法、个性推荐”的做法也可证明其对涉案视频已进行了一定程度的审查，应知晓用户上传涉案视频存在侵权行为；第三，从技术能力角度而言，被告对平台版权保护已开发并运用CID系统，可识别相应视频与版权库“原片”是否高度相似，即被告有能力预防侵权，但其并未采取排查、删除侵权视频的合理措施；最后，被告作为专业、大型的短视频运营网站，在影视作品权利人一次次发送侵权链接通知后依然无法真正消除侵权视频反复出现的问题，在侵权情形如此明显的情况下，应负有较高程度的注意义务。这是法院的一审判决要点，没有看到判决书，未知细节，应当还有辩驳余地。这个判决是很站在版权方的角度了。
施云雯律师认为，目前应该有不少针对这类案件的裁判。我代理过的就不少，基本上如果是拆分过的，还是会构成侵权的。不过我代理的案子中会有标签去强化热度，《延禧宫略》应该会从严的，热播剧而且在热播期。Youtube是建立版权库的，就是说版权人可以录入它的作品。然后才会开启指纹识别。这样可以平衡各方利益。只是真的是机器人伤不起，反正删了还能继续上。估计后续还是要通过行政干涉才能有所好转。拆分类的短视频侵权问题和二次创作类的短视频侵权问题差异实在太大了，基本上可以说是两个问题了。
2.该如何正确理解和适用信息网络传播侵权案件中的“避风港规则”和“红旗规则”？
赵虎律师表示，这次的《延禧攻略》非常可能会考虑红旗原则，因为是热播剧。直接涉及今日头条的商业模式问题，如果说“结合算法、个性推荐“属于一定程度的审查，那么今日头条在很多案件中都不能主张避风港原则了。目前法院的趋势判决赔偿额越来越高了。
赵虎律师还表示，不知道大家有没有在今日头条上搜《延禧攻略》，现在视频少了，但是剧照依然非常多。这些剧照，也可能构成侵权。
律师王晶认为，所谓“避风港”（Safe Harbors），主要是来源于美国法上的一种通俗说法，实际上是特定免责制度（Immunities）的别称，不仅在网络著作权保护中有此说法，在其他法律领域同样使用该说法。于是，1998年美国专门制定了千禧年数字版权法（DMCA），该法特别规定了限制网络服务提供者侵权责任的“避风港”制度。欧盟制定了适用于包括侵犯著作权在内的网络侵权的统一立法，限制了网络服务提供者的侵权责任。两者恰恰形成了限制网络服务提供者侵权责任的两种立法模式。美国DMCA第512条对于五类在线活动提供了避风港保护，即临时的数字网络传输行为、系统缓存、应用户要求的信息存储及运用信息定位工具。我国《信息网络传播权保护条例》也有相应的规定，即第20条至第23条对于提供自动传输、自动存储、信息存储空间及搜索链接服务的行为，分别规定了豁免赔偿责任的条件。
律师王晶还认为，对于网络服务提供者应当承担何种义务（保护著作权的义务），至少存在三种代表性观点：一是主张“负有审查义务”，二是主张一般注意义务。三是注重较低的注意义务，即引入“红旗标准”，例如，如果文件标题包括动画片、电视节目或者录音的名称，上传人显然不是版权所有人，这就足以构成一种举起来的红旗。
朱华律师提问，这三种观点中哪一种是主流认可的观点？
施云雯律师认为，从理论上来说肯定是第三种是主流认可的观点。但是我觉得从实操上来说，正在从第三种向第一种滑。目前是越来越紧，但是肯定是不能明确说的，观点还是要支持第三种。而且我国也具有特殊性，必须我国的审查义务是长期存在的。即使不考虑版权这块，内容监管的成本与日俱增是趋势。相对于其他的问题，版权问题毕竟不是个大是大非的问题，所以平台还是愿意铤而走险。所以说光靠法院、靠民事纠纷，在现有机制下很难解决这个问题。还要结合行政手段进行一个综合治理。现在真的好多了，我前几年做维权业务更加是惨不忍睹，现在翻了好多倍了。没有引进惩罚性赔偿机制，法院还是按照填平原则在判赔。
上海世纪出版集团赵宏源认为，自己比较认同第三种。不过客观来说，平台审核对企业而言负担太重。侵权成本与经营成本不是一回事大数据背景下，很难一一审核。所以必须要综合考虑。以关键不在提高罚则，而是如何鉴定边界。
朱华律师认为，应当是有一个过程的，如果一个规定出台，让大部分的人都处在一个违法的状态，那这个规定还是有问题的。提高注意义务就意味着增加审核成本。我觉得不少平台还是愿意铤而走险的。还是一个利益权衡的问题。今天和一位做商标侵权的律师沟通，他很感慨。说起来著作权的问题，他就说著作权侵权是知识产权中数额最低的。因此没法开展这方面业务，付出了时间成本，收益相当微薄。还是侵权成本低。政府或者行业协会不加大监管力度，如果只靠目前的法律，还是很难实现有实质意义上的维权的。
王晶律师认为，平台不要刻意提高审查义务就行，毕竟法律在那兜底，如果在平台上能够找出平台负有审查义务的迹象，对于平台来说可能不太有利。
王红梅法务认为，目前国家对内容把控比较严，审核成本少不了。
薛永谦律师认为，作为现有技术的发展和大公司的认知，是应该比一般人有更多的注意义务，尤其是行业翘首！
随后，王晶律师又补充了红旗规制。在线服务提供商知晓侵权存在的另一种方式被称为“红旗”标准。“红旗”标准源自DMCA第512条的立法说明，即在线服务提供商必须没有“意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”。该标准包含主观要素与客观要素。客观上来说，该在线服务提供商必须知晓侵权材料存在于其系统。主观上来说，当侵权行为对一个在相同或者类似情况下的理性人已然明显时，应适用“合理正常人的行事思考标准”。这些标准也是DMCA为保护产业发展和平衡利益关系所进行的人为设计。
上海世纪出版集团赵宏源认为，红旗准则之前我也听到过一些反对声音。
三、有人认为爱奇艺此次对今日头条的诉讼其实背后反映的是“百度系”对今日头条的“诉讼战”，为此有报道称百度有一个‘打头办’。对于此种“诉讼战”有何看法？
苗文栋提问，这个诉讼背后是不是百度在操盘呢？
上海世纪出版集团赵宏源认为，想到自己之前说知识服务的情况。除了考虑学习和知识特征之外，还要考虑企业生态，做出妥协。维权也要考虑法官因素。
施云雯律师认为，“百度系”法务部门在短视频打击上还是非常有经验的。这类诉讼对百度来说还是小案子 应该不会亲自介入的多深的。
赵虎律师表示，作为百度某些案件的代理律师，我不同意苗文栋的说法，百度是无辜的。
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