三、組織、領導傳銷活動罪: 法教義學的考察
經過刑法修正案( 七) 的修正，刑法第224 條之一規定: “組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金; 情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。”在刑法修正案( 七) 設立組織、領導傳銷活動罪以後，2013 年11 月14 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒佈了《關於辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》( 以下簡稱《意見( 二) 》) ，對組織、領導傳銷活動罪的法律適用問題做了專門規定。對於上述刑法和司法解釋的規定，在理解與適用中存在以下需要研究的問題:
( 一) 罪名的推敲
在刑法修正案( 七) 通過以後，2009 年10 月14 日最高人民法院、最高人民檢察院頒佈《關於執行＜ 中華人民共和國刑法＞ 確定罪名的補充規定( 四) 》，將刑法修正案( 七) 第4 條規定的刑法第224 條之一的罪名確定為組織、領導傳銷活動罪。無疑，組織、領導是本罪的重要行為方式，但這一罪名概括並不全面，甚至可以說是以偏概全。因為刑法第224 條之一的表述句式是: 組織、領導……，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動。在這一表述中，騙取財物雖然被包裹在組織、領導傳銷活動這一句式之中，但它卻是對於本罪具有決定性的用語。在這種情況下，較為合理的罪名應該是傳銷詐騙罪。因為組織、領導傳銷活動只是詐騙手段，其行為本身還是詐騙。
我們可以將刑法第224 條之一與刑法第224 條的規定相比，第224 條是關於合同詐騙罪的規定。在這一規定中，立法機關也列舉了5 種合同詐騙行為。但關於罪名的司法解釋並沒有以這5 種行為確定罪名，而是以這5 種行為的共同屬性———合同詐騙確定罪名。如果說，5種行為難以概括，因此不能以此為罪名。那麼，我們比較刑法第194 條第2 款的規定: “使用偽造、變造的委託收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的，依照前款的規定處罰。”對此，關於罪名的司法解釋並沒有根據罪狀，將罪名概括為使用偽造、變造的金融憑證罪，而是將罪名確定為金融憑證詐騙罪。因為使用偽造、變造的金融憑證行為，本身就是一種詐騙的特殊表現形態。刑法第224 條之一也是如此，雖然條文主體內容是組織、領導傳銷活動，但基於該條文對於傳銷的內容界定，組織、領導這種以拉人頭、收取入門費為主要特徵的傳銷活動，其實就是一種詐騙的特殊類型。因此，以傳銷詐騙罪概括本罪的罪名，是最為確切的。在目前將刑法第224 條之一的罪名確定為組織、領導傳銷活動罪的情況下，由於在罪名中沒有突出詐騙的性質，容易使人產生誤解。當然，也許有人會說，傳銷並不必然是詐騙，因此傳銷詐騙一語似乎存在問題。但這裡的傳銷詐騙是以傳銷為名所實施的詐騙，正如合同詐騙罪中的合同詐騙一詞，合同與詐騙之間沒有必然聯繫。這裡的合同詐騙，只不是在簽訂、履行合同過程中所實施的詐騙一語的簡稱而已。
( 二) 罪體的界定
根據刑法第224 條之一的規定，組織、領導傳銷活動罪在客觀上表現為組織、領導以拉人頭、收取入門費為特徵的傳銷活動，騙取財物的行為。
1. 組織、領導
在刑法修正案( 七) 頒佈之前的司法解釋中，將傳銷犯罪的行為表述為從事傳銷活動。這裡的從事，是指實施。因此，對傳銷犯罪的行為界定得極為寬泛。刑法第224 條之一則將行為表述為組織、領導，由此表明只有組織者和領導者的行為才構成犯罪，而一般傳銷活動的參與者則不構成犯罪。這一對行為的限縮，具有刑事政策的重大蘊含，體現了縮小打擊面的政策思想。既然是傳銷詐騙罪，那麼，為什麼參與傳銷活動的人員不構成本罪呢? 對於一般的詐騙罪而言，只要參與詐騙活動的，無論是主犯還是從犯，都構成犯罪。但傳銷詐騙與之不同，只有這些傳銷詐騙的組織者和領導者才是詐騙行為的實施者，而一般的參與者具有被引誘或者被脅迫的性質。雖然有些人也從傳銷中非法獲利，但從整體上說，這些參與者還是屬於被害人。正如在集資詐騙罪中，只有那些集資詐騙的組織者和領導者構成犯罪，而一般的參與集資的人員，則屬於被害人。根據前引《意見( 二) 》的規定，下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者: 在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員; 在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員; 在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員; 曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者1 年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在15 人以上且層級在三級以上的人員; 其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。上述規定，雖然是以對組織者、領導者的列舉式規定的形式出現的，但其中包含了對傳銷活動的組織、領導行為的描述。根據上述《意見( 二) 》的規定，傳銷活動中的組織行為是指傳銷活動中的發起、策劃、操縱行為; 而領導行為是指傳銷活動中的管理、協調行為; 以及傳銷活動中的宣傳、培訓行為等。
2. 傳銷活動
如前所述，在刑法修正案( 七) 設立組織、領導傳銷活動罪之前，當時在法律上對於傳銷的理解是存在混亂的。主要問題在於: 法律上的傳銷是指經營型的傳銷還是指詐騙型的傳銷? 顯然，在對傳銷行為以非法經營罪定罪處罰的法律語境中，這裡的傳銷只能是經營型的傳銷而非詐騙型的傳銷，這是毋庸置疑的。但在刑法第224 條之一的罪狀中，立法機關已經對傳銷做了定義式的規定。按照該規定，傳銷包括兩種情形: 以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，這就是所謂拉人頭; 按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，這就是所謂收取入門費。在這兩種傳銷活動中，都沒有經營的內容，也不是真正意義上
的傳銷。而是以傳銷為名，實際上是一種詐騙行為。
3. 騙取財物
騙取財物是組織、領導傳銷罪的本質特徵，對於組織、領導傳銷活動罪具有重要意義。關於騙取財物的行為，我國學者指出: “所謂騙取財物，是說由於傳銷行為屬於非法，所以通過傳銷活動取得的返利、報酬等任何財產，均屬於騙取財物。至於傳銷活動的組織、領導者實際上是否騙取到了財物，不影響本罪的構成。也就是說，組織、領導傳銷活動不以騙取財物為必要。所以，‘騙取財物’屬於本罪可有可無的概念。”［4］( P. 378) 以上對於騙取財物在組織、領導傳銷活動罪構成要件中的地位與意義的說法，我是不能苟同的。
首先，不是因為傳銷活動非法，所以通過傳銷活動取得的財產才屬於騙取的財物。而是因為拉人頭、收取入門費等方法進行傳銷活動，其本身就屬於詐騙，因而其所取得的財物才是騙取的財物。
其次，組織、領導傳銷活動罪當然以騙取財物為其構成犯罪的要件。如果沒有騙取財物的，就不能構成本罪。當然，考慮到組織、領導傳銷活動罪的特殊性，本罪不以騙取的數額作為定罪量刑的依據，而是以發展傳銷人員的人數和層級作為定罪量刑的根據。但這並不意味著騙取財物的數額對於本罪的定罪不重要。
再次，對於組織、領導傳銷活動罪來說，騙取財物並不是一個可有可無的概念，而是不可或缺的內容。《意見( 二) 》對此也做了明文規定: “傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第二百二十四條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。”而且，是否具有騙取財物的性質，也是詐騙型傳銷與經營型傳銷的根本區分之所在。在我國刑法學界，關於刑法第224 條之一中的組織、領導傳銷活動罪的詐騙財物與詐騙之間的關係，存在非同一性說的見解。這種觀點認為，組織、領導傳銷活動罪的騙取財物與詐騙不是同一性質的行為。例如，我國學者指出:刑法修正案( 七) 第4 條的規定中，雖然有“騙取財物”的 特徵表述，但傳銷活動“騙取”的含義，卻是推銷質差、價低等，冒充高質、高價位的“道具商品”或者“服務”，通過發展下線購買的人頭多少而獲取相應的高額回報。也就是說，傳銷不是以直銷產品或者實質性服務作為銷售者、推介者獲取利潤的主要來源，而是以“拉人頭”的方式，賺取“人頭費”或高額“入會費”作為傳銷者獲取利潤的主要來源。但這裡的傳銷的道具商品仍然是商品，服務仍然是服務，是不是其所描述的商品、服務而已，這是與詐騙非同一性質的行為。［5］( P. 472)這種觀點試圖將組織、領導傳銷活動罪中的騙取財物與詐騙加以區分，認為兩者並非同一種行為。
筆者認為，這一理解是不妥的。以傳銷為手段的詐騙具有其特殊性，例如採取了拉人頭、收取入門費等方法，以此騙取財物，這是不可否認的。但以此特殊性而否定組織、領導傳銷活動罪中的騙取財物與詐騙具有同一性，這也是不可取的。
此外，張明楷教授則認為，組織、領導傳銷活動罪的騙取財物是對詐騙型傳銷組織( 或者活動) 的描述，亦即，只有當行為人組織、領導的傳銷活動具有“騙取財物”的性質時，才成立組織、領導傳銷活動罪。作為顯示詐騙型傳銷組織( 或活動) 特徵的“騙取財物”，不以客觀上已經騙取了他人財物為前提［6］( P. 748) 。這種觀點肯定採取拉人頭、收取入門費的手段組織、領導傳銷活動行為本身具有詐騙財物的性質，即承認組織、領導傳銷活動罪的詐騙財物與詐騙之間存在同一性，這是正確的。但這種觀點又考慮到刑法第224 條之一所採取的“組織、領導拉人頭、收取入門費，騙取財物，擾亂社會經濟秩序的傳銷活動”這一表述，認為本罪的行為是組織、領導傳銷活動，騙取財物並不是獨立的行為，只是組織、領導傳銷活動這一行為的性質。筆者認為，刑法修正案( 七) 草案第1 稿第4 條將本罪的行為表述為“組織、領導實施傳銷犯罪行為的組織”，這是一種組織罪的立法表達。及至草案第2 稿第4 條修改為組織、領導傳銷活動罪的時候，仍然沿襲了先前的表述，沒有相應地改為“組織、領導傳銷活動，騙取財物”，而確定為“組織、領導以拉人頭、收取入門費作為形式，騙取財物，擾亂社會經濟秩序的傳銷活動”的罪狀。
在此，騙取財物不是與組織、領導傳銷活動相併列的行為要素，而是用來界定傳銷活動的形容用語。儘管如此，筆者認為還是要把本罪的構成要件概括為: 組織、領導傳銷活動，騙取財物。因此，騙取財物並不僅僅是組織、領導傳銷活動行為的性質，而且是本罪獨立的客觀要素。因為詐騙犯罪在構成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且包含了被害人因欺騙而產生認識錯誤，基於這種認識錯誤而交付財物的行為，這才是對詐騙型傳銷犯罪的構成要件的完整表述。在此涉及組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪和集資詐騙罪之間的關係。對此，張明楷教授一方面認為，組織、領導傳銷活動罪中的騙取財物具有詐騙的性質; 另一方面又指出: “不能認為刑法第224 條之一與規定集資詐騙罪的第192 條、規定普通詐騙罪的第266 條是特別法條與普通法條的關係，進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領導傳銷活動罪論處。”［7］張明楷教授是以如果按照特別法優於普通法的原則，對詐騙型傳銷只能以組織、領導傳銷活動罪論處，不能體現公平正義為理由，認為組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪和集資詐騙罪之間不是法條競合關係，而是想象競合關係，以便實行從一重罪處斷的原則。但筆者認為，法條競合與想象競合在本體上存在區分，不能因為不同犯罪的法定刑輕重設置而混淆兩者之間的界限。更不贊同模糊法條競合與想象競合之間的界限的觀［8］。組織、領導傳銷活動罪作為傳銷詐騙罪，其與詐騙罪之間顯然存在特別法與普通法的競合關係。對此，只能按照組織、領導傳銷活動罪定罪處罰，儘管詐騙罪的法定最高刑高於組織、領導傳銷活動罪。至於組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的關係，則稍顯複雜。因為相對於詐騙罪而言，組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪都屬於特別法。就組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪而言，不能認為存在特別法與普通法的法條競合關係，但可以認為存在交互競合關係。對此，可以按照從一重罪處斷的原則處理。
( 三) 罪責的界定
組織、領導傳銷活動罪的主觀罪過形式是故意，這是沒有問題的。存在爭議的問題在於: 組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素如何理解。對此，我國刑法學界存在非法牟利目的說與非法佔有目的說之分。非法牟利目的說認為，組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素是以牟利為目的。例如，我國學者指出: “( 組織、領導傳銷活動罪) 主觀方面只能由故意構成，並且具有非法牟利的目的。行為人明知自己組織、領導傳銷活動為法律所禁止，但卻通過組織、領導傳銷活動，達到騙取錢財，牟取非法利益的目的。”［1］( P. 482) 非法佔有目的說則認為，組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素是以非法佔有為目的。例如我國學者指出: “組織、領導傳銷活動罪在主觀方面表現為故意，並且具有騙取財物的目的。［9］( P. 686) ”這裡的騙取財物的目的完全可以理解為非法佔有的目的。當然，這裡沒有明確地採用以非法佔有為目的的提法，也還是反映出作者在這個問題上的某種猶豫和踟躕態度。在以上兩種觀點中，非法牟利說是通說。從我國刑法的規定來看，牟利目的與營利目的並無區分。在大多數罪狀中，立法者都採用了以營利為目的的表述，只有個別犯罪稱以牟利為目的。無論是以營利為目的還是以牟利為目的，其前提是存在經營行為。因此，這種把以牟利為目的確定為組織、領導傳銷活動罪的主觀違法要素的觀點，與對本罪的傳銷行為是否具有經營性的理解存在直接的關聯性。在刑法修正案( 七) 設立本罪之前，對於以非法經營罪定罪處罰的傳銷犯罪，將其主觀違法要素確定為以牟利為目的或者以營利為目的，都是正確的。但在刑法修正案( 七) 設立的組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動是詐騙型傳銷的情況下，仍然承襲以牟利為目的的表述，就存在問題。筆者認為，組織、領導傳銷活動罪屬於傳銷詐騙罪，是詐騙罪的特殊法。因此，對於本罪的主觀違法要素，應該表述為以非法佔有為目的。
( 四) 罪量的界定
刑法第224 條之一對組織、領導傳銷活動罪並沒有規定罪量要素，但並非只要實施了這種傳銷詐騙行為，就一概構成犯罪。2010 年5 月7 日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準( 二) 》( 以下簡稱《追訴標準》) 第78 條規定: “組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格。並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30 人以上且層級在3 級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。”根據這一規定，組織、領導傳銷活動，只有達到傳銷活動人員在30 人以上且層級在3 級以上的規模，才能構成本罪。
案例II 程某等人組織、領導傳銷活動案［10］( P. 61 － 63)
2012 年5 月底至6 月初，被告人程某在博愛縣打著“山東陽光電子商務科技有限公司( 以下簡稱陽光公司) ”的旗號，在被告人郝某的幫助下，在博愛縣清化鎮重陽路以其妻子王愛利的名義設立報單中心，推銷該公司無任何使用價值的電子幣，以繳納一定費用購買電子幣獲得加入資格，成為陽光公司的會員，並按一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員數量作為計酬和返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，進行傳銷活動。該傳銷活動經營模式為: 每單1 000 元對應購買陽光公司1 000 電子幣，每人最多購買8 單，獲得加入資格成為會員，每天按營銷計劃獲得返利。會員每發展1 名人員加入，可獲得獎勵100 元。成為繳納2 000 元購買2 000 電子幣可單獨設立報單中心，設立報單中心後，每向陽光公司報1 單業務可獲得報單費30 元。截至案發，程某共計直接或間接發展人員96 人且層級達9 級，涉案金額481 000 元。被告人程某非法所得14 400 元，被告人郝某非法所得9 620 元。案發後，被告人程某退交非法所得4 980 元。對於本案，博愛縣人民法院經審理認為: 被告人程某、郝某組織、領導以推銷電子幣經營活動為名，要求參加者以購買電子幣的方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級。直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，且直接或者間接發展人員96 人層級達9 級，其行為均已構成組織、領導傳銷活動罪。被告人程某、郝某如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。博愛縣人民法院依據中華人民共和國刑法第241 條之一、第67 條第3 款、第64 條之規定，作出如下判決:
一、被告人程某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金20 000 元。
二、被告人郝某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金20 000 元。
三、對被告人程某退交的非法所得4 980 元，予以沒收。對被告人程某非法所得的9 420 元，被告人郝某非法所得的9 620 元，予以追繳。
對於本案的定性，在法院審理過程中存在兩種意見: 第一種意見認為，被告人程某、郝某以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物，並使他人陷入認識錯誤，因他人基於認識錯誤而自願處分財產，行為人獲取財產或者財產性利益，所以程某、郝某構成詐騙罪。第二種意見認為，被告人陳某、郝某組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級。直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，其行為既侵犯了公民的財產所有權，又侵犯了市場經濟秩序，應構成組織、領導傳銷活動罪。以上兩種意見顯然是按照詐騙罪和組織、領導傳銷活動罪的不同構成要件分別對本案事實進行了描述: 詐騙罪的意見是按照行為的本質進行高度的抽象概括，形成了虛構事實或者隱瞞真相，使他人陷入認識錯誤，因他人基於認識錯誤而自願處分財產，行為人獲取財產或者財產性利益這樣一幅詐騙罪的犯罪圖景。而組織、領導傳銷活動罪的意見則是按照行為的表面運作進行寫真式的敘述，形成了以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用匯總購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級。直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序這樣一個組織、領導傳銷活動罪的犯罪輪廓。其實，以上兩種理論敘述是對同一種行為的不同角度的表達，兩者之間存在表象與本質之間的表裡關係。因此，詐騙罪和組織、領導傳銷活動罪在客觀上是競合的。
那麼，在這種情況下，究竟如何界定詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪之間的關係，以便正確地對兩罪加以區分呢? 對此，該案的“法官後語”指出:出現以上兩種意見，其主要原因在於對騙取財物的不同理解。詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪區分的關鍵點在於主觀方面: 詐騙罪在主觀上具有非法佔有的目的。組織、領導傳銷活動罪的行為人主觀上不以非法佔有為目的，而是具有非法牟利的動機。在傳銷活動中，為了不斷髮展人員加入，行為人通常用高額利潤做誘餌，誇大或虛構佣金或獎金收入，收取高額入門費或強制購買產品，這似乎具有某些詐騙罪的特徵，但傳銷中參加者是為追逐高額回報而加入其中，其決定交易是受到利益誘惑，而不是因虛構事實、行為誤導而導致產生錯誤認識，故其行為不是受害人行為，不受法律保護。在組織、領導傳銷活動罪中，組織者和領導者才構成本罪，一般參加者不構成犯罪［10］( P. 63) 。對於程某等人組織、領導傳銷活動案，博愛縣人民法院的定性是完全正確的。但“法官後語”對詐騙罪與組織、領導傳銷活動罪之間關係的論述則難以成立。這裡主要還是涉及對本罪的主觀違法要素的理解: 到底是以非法佔有為目的還是與非法牟利為目的? 本案法官否定組織、領導傳銷活動罪以非法佔有為目的，而主張以牟利為目的。正如前文所言，非法佔有目的和非法牟利目的的根本區分在於: 客觀上是否具有營利行為。如果是營利型的傳銷行為，主觀上當然具有營利目的。反之，如果說詐騙型的傳銷行為，則主觀上不可能具有營利目的。基於詐騙行為，主觀上只能具有非法佔有目的。而在程某等人組織、領導傳銷活動案中，已經認定被告人是以推銷電子幣的經營活動為名，採用傳銷方式，騙取他人財物。在這種情況下，主觀上怎麼可能具有牟利目的而不是佔有目的呢?
( 五) 團隊計酬的定性
團隊計酬是傳銷的一種方式，被稱為經營型的傳銷行為。傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是團隊計酬式傳銷活動。關於團隊計酬到底是直銷還是傳銷的問題，在我國法律上始終是存在模糊的。在刑法修正案( 七)頒佈之前，無論是在《意見( 一) 》還是在《禁止傳銷條例》中，都是將團隊計酬納入傳銷的範疇。最高人
民法院《批覆》則將這種團隊計酬的傳銷行為規定以非法經營罪定罪處罰。但刑法理論上，也有些學者將團隊計酬歸入直銷的範疇，認為這是直銷活動中的多層次計酬。我國學者在論及拉人頭和團隊計酬的區分時，指出:雖然二者都採用多層次計酬的方式，但是仍有很大不同: 一是從是否繳納入門費上看，多層次計酬的銷售人員在獲取從業資格時沒有被要求繳納高額入門費，而拉人頭傳銷不繳納高額入門費，或者購買與高額入門費等價的“道具商品”是根本得不到入門資格的; 二是從經營對象上看，多層次計酬是以銷售產品為導向，商品定價基本合理，而且還有退貨保障。而拉人頭傳銷根本沒有產品銷售，或者只是以價格與價值嚴重背離的“道具商品”為幌子，且不許退貨，主要是以發展“下線”人數為主要目的; 三是從人員的收入來源上，多層次計酬主要根據從業人員的銷售業績和獎金，而拉人頭傳銷主要取決於發展的“下線”人數多少和新入會成員的高額入門費; 四是從組織存在和維繫的條件看，多層次計酬直銷公司的生存與發展取決於產品銷售業績和利潤。而拉人頭騙取傳銷組織則直接取決於是否有新成員以一定倍率不斷加入［11］。
依筆者之見，團隊計酬仍然屬於傳銷而非直銷。至於拉人頭和收取入門費，則根本不是傳銷，而是以傳銷為名所實施的詐騙行為。因此，如果把團隊計酬從傳銷中抽離，傳銷這個概念就不復存在了。更何況，直銷是法律所允許的，而團隊計酬式的傳銷則為法律所禁止。
在刑法修正案( 七) 設立組織、領導傳銷活動罪，並將傳銷界定為拉人頭和收取入門費以後，團隊計酬的傳銷形式沒有包含在本罪的構成要件之中。對此，我國學者一般都認為，對於這種團隊計酬的傳銷行為仍然應當以非法經營罪論處。例如，張明楷教授指出: “在刑法修正案( 七) 公佈之後，由於組織、領導原始型傳銷活動的行為，並不具備刑法第224 條之一所要求的‘騙取財物’的要素，不能認定為組織、領導傳銷活動罪; 又由於這種經營行為被法律所禁止，並且嚴重擾亂了經濟秩序，依然應以非法經營罪論處。”［7］應該說，這一觀點是可以成立的。事實上，在刑法修正案( 七) 設立組織、領導傳銷活動罪之前，司法實踐中對這種經營型的傳銷行為本來就是按照非法經營罪定罪處罰的。在刑法修正案( 七) 未對這種經營型的傳銷行為進行規定的情況下，為懲治這種傳銷行為，對其按照非法經營罪論處是完全正確的。然而，2013 年11 月14 日《意見( 二) 》對團隊計酬的傳銷行為的定性問題做了以下規定: “以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。”與此同時還規定: “形式上採取‘團隊計酬’方式，但實質上屬於‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據的傳銷活動’，應當依照刑法第241 條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。”這一規定，將團隊計酬的傳銷行為做了非犯罪化的處理。可以說，這是對傳銷犯罪的刑事政策的重大調整。以下將討論的曾國堅等非法經營案，就十分真實地反映了在司法實踐中，這種刑事政策的調整對具體案件處理所帶來的影響以及當事人命運的逆轉。
案例III 曾國堅等非法經營案［12］( P. 63 － 68)
被告人曾國堅，男，1974 年10 月17 日出生，漢族，無業。2010 年1 月15 日因本案被逮捕。( 其他被告人略)廣東省深圳市羅湖區人民檢察院以被告人曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍犯非法經營罪，向深圳市羅湖區人民法院提起公訴。深圳市羅湖區人民法院經公開審理查明: 2009 年6 月始，被告人曾國堅租賃深圳市羅湖區怡泰大廈A 座3205 房為臨時經營場所，以亮碧思集團( 香港) 有限公司發展經銷商的名義發展下線，以高額回饋為誘餌，向他人推廣傳銷產品、宣講傳銷獎金制度。同時，曾國堅組織策劃傳銷，誘騙他人加入，要求被髮展人員交納入會費用，取得加入和發展其他人員加入的資格，並要求被髮展人員發展其他人員加入，以下線的發展成員業績為依據計算和給付報酬，牟取非法利益; 被告人黃水娣、羅玲曉、莫紅珍均在上述場所參加傳銷培訓，並積極發展下線，代理下線或者將下線直接帶到亮碧思集團( 香港) 有限公司繳費入會，進行交易，形成傳銷網絡: 其中曾國堅發展的下線人員有鄭某妮、楊某湘、王某軍、楊某芳、袁某霞等人，楊某芳向曾國堅的上線曾某茹交納人民幣( 以下未標明的幣種均為人民幣) 20 000 元，袁某霞先後向曾國堅、曾某茹及曾國堅的哥哥曾某建共交納62 000 元; 黃水娣發展羅玲曉、莫紅珍和龔某玲為下線，羅玲曉、莫紅珍及龔某玲分別向其購買了港幣5 000 元的產品; 羅玲曉發展黃某梅為下線，黃某梅發展王某華為下線，黃某梅、王某華分別向亮碧思集團( 香港) 有限公司交納入會費港幣67 648 元; 莫紅珍發展龍某玉為下線，龍某玉發展鍾某仙為下線，鍾某仙發展周某花為下線，其中龍某玉向莫紅珍購買了港幣5 000 元的產品，鍾某仙、周某花分別向亮碧思集團( 香港) 有限公司交納人會費港幣67 648元。2009 年12 月8 日，接群眾舉報，公安機關聯合深圳市市場監督管理局羅湖分局將正在羅湖區怡泰大廈A 座3205 房活動的曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍等人查獲。深圳市羅湖區人民法院認為，被告人曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍從事非法經營活動，擾亂市場
秩序，均構成非法經營罪，且屬於共同犯罪。在共同犯罪中，曾國堅積極實施犯罪，起主要作用，是主犯;黃水娣、羅玲曉、莫紅珍均起次要作用，系從犯，且犯罪情節輕微，認罪態度較好，有悔罪表現，依法均可以免除處罰。曾國堅犯罪情節較輕，有悔罪表現，對其適用緩刑不致再危害社會。據此，依照中華人民共和國刑法第225 條、第25 條第1 款、第26 條、第27 條、第72 條之規定，深圳市羅湖區人民法院以非法經營罪判處被告人曾國堅有期徒刑1 年零6 個月，緩刑2 年，並處罰金1 000 元; 以非法經營罪分別判處被告人黃水娣、羅玲曉、莫紅珍免予刑事處罰。
宣判後，被告人曾國堅不服，向深圳市中級人民法院提出上訴，並基於以下理由請求改判無罪: 亮碧思( 香港) 有限公司有真實的商品經營活動，其行為不構成非法經營罪，也沒有達到組織、領導傳銷活動罪的立案追訴標準。
深圳市中級人民法院經審理認為，上訴人曾國堅與原審被告人黃水娣、羅玲曉、莫紅珍的行為，應當認定為組織、領導傳銷活動行為，而不應以非法經營罪定罪處罰。鑑於現有證據不能證明曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍的行為已達到組織、領導傳銷活動罪的追訴標準，故其行為不應以組織、領導傳銷活動罪論處。曾國堅的上訴理由成立。據此，依照中華人民共和國刑事訴訟法第225 條第1 款第( 二) 之規定，深圳市中級人民法院判決如下:
撤銷深圳市羅湖區人民法院( 2011) 深羅法刑一重字第1 號刑事判決; 被告人曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍無罪。
上述曾國堅等非法經營案，從法院認定的傳銷事實來看，屬於團隊計酬的形式。因此，公訴機關對於本案是以非法經營罪提起公訴的。在本案審理過程中，對於本案行為如何定性，存在兩種不同意見:一種意見認為，在刑法修正案( 七) 施行之後，對傳銷活動的刑法評價應當實行單軌制，即僅以是否符合組織、領導傳銷活動罪的構成特徵進行評價，如果不符合該罪構成特徵，就應當宣告無罪，而不能再以非法經營罪定罪處罰; 另一種意見則主張雙軌制，認為刑法修正案( 七) 規定了組織、領導傳銷活動罪，但並未明確取消非法經營罪的適用，對於傳銷活動，即使不符合組織、領導傳銷活動罪的構成特徵，也仍然可以非法經營罪定罪處罰。在以上兩種意見中，法院最終採納了一種意見，宣告被告人無罪。在以上爭論中，提及所謂單軌制和雙軌制的概念。單軌制是指對於傳銷行為只能按照組織、領導傳銷活動罪處理，這也就暗含了不符合組織、領導傳銷活動罪的團隊計酬不構成犯罪的意思。而雙軌制則為，對傳銷行為如果符合組織、領導傳銷活動罪的，應以該罪論處。不符合該罪特徵的團隊計酬傳銷行為應以非法經營罪論處。因此，這是在組織、領導傳銷活動罪設立以後，對於團隊計酬的傳銷行為究是否構成非法經營罪所存在的爭議。
顯然，對於本案作出無罪判決是完全正確的。但深圳市中級人民法院就本案提出的法律適用問題並不是“在組織、領導傳銷活動罪設立以後，對於團隊計酬的傳銷行為究竟是否構成非法經營罪?”而是“組織、領導傳銷活動尚未達到組織、領導傳銷活動罪立案追訴標準，但經營數額或者違法所得數額達到非法經營罪立案追訴標準的，能否以非法經營罪定罪處罰?”在這一敘述中，就隱含著本案被告人曾國堅等人的傳銷行為，如果發展人數和層級達到了組織、領導傳銷活動罪立案追訴標準，是可以組織、領導傳銷活動罪論處的意思。因此，這裡存在著對法律適用問題提煉上的偏差。
在本案裁判理由中，作者論述了組織、領導傳銷活動罪不包括團隊計酬的傳銷行為，團隊計酬按照有關司法實踐不再以犯罪論處，指出:根據刑法修正案( 七) 第四條的規定，組織、領導傳銷活動罪的客觀行為中未包括“團隊計酬”型傳銷活動，在司法實踐中對於此類傳銷活動如何定性，存在一定爭議。鑑於此種情況，意見( 二) 對“團隊計酬”行為的處理進行了專門規定。《意見( 二) 》第五條第一款對“團隊計酬”式傳銷活動的概念進行了明確。該款規定: “傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動。”《意見( 二) 》第五條第二款對“團隊計酬”式傳銷活動的定性進行了規定。該款規定: “以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上採取‘團隊計酬’方式，但實質上屬於‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第224 條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰”［12］( P. 67 － 68) 。
顯然，這段話並不是在審理本案當時的意見。因為當時對團隊計酬的傳銷行為不以犯罪論處的司法解釋還沒有頒佈。試想，如果當時司法解釋已經頒佈，對此還會存在爭議嗎?與此同時，裁判理由又認定被告人曾國堅等人的團隊計酬的傳銷行為符合組織、領導傳銷活動罪，出: “在本案中，曾國堅等人實施了通過發展人員，要求被髮展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的傳銷行為。客觀上符合組織、領導傳銷活動的行為特徵。只是依照《追訴標準》的規定，組織、領導傳銷活動罪的立案追訴起點為‘涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的’。而現有證據顯示本案涉嫌組織、領導的傳銷活動人員不足三十人。”［12］( P. 67) 因此，本案只是沒有達到組織、領導的傳銷活動罪的追訴標準而已。如果已經達到追訴標準，是完全可以認定為組織、領導傳銷活動罪的。顯然，本案裁判理由的上述兩個方面的論述是自相矛盾的。而且，案件材料反映，在一審階段深圳市羅湖區人民法院曾建議羅湖區人民檢察院就傳銷人員的人數和層級進行補充偵查。羅湖區人民檢察院覆函認為刑法修正案( 七) 對組織、領導傳銷活動罪作了規定，但未取消非法經營罪的適用，根據刑法第225 條第四項及《批覆》的規定，曾國堅等人的行為即使不構成組織、領導傳銷活動罪，也符合非法經營罪的構成特徵，應當以非法經營罪定罪處罰，沒有補充偵查必要。因此，即使是檢察機關也認為，本案的法律適用問題不是是否達到組織、領導傳銷活動罪的追訴標準的問題，而是在刑法修正案( 七) 設立組織、領導傳銷活動罪以後，對於團隊計酬的傳銷行為還是否可以非法經營罪論處的問題。之所以出現以上似乎是自相矛盾的情況，事實上是該案的敘述省略了時間維度有關。因為從該案材料中，我們看不到具體的審理時間。只是深圳市羅湖區人民法院的本案的案號中可以確定這是2011年受理的案件，最高人民法院對本案的批覆是2012 年。而規定團隊計酬不以犯罪論處的司法解釋是2013 年11 月14 日頒佈的。在這一司法解釋頒佈之前，在司法實踐中對於團隊計酬的傳銷行為是否以非法經營罪論處，法律界限並不明確，而且我國刑法學界的通說認為應以非法經營罪論處。在這種情況下，檢察機關對本案以非法經營罪提起公訴，就是十分正常的。而一審判決對被告人曾國堅等人也是以非法經營罪定罪處罰，作出了有罪判決。第一次上訴以後，二審法院以事實不清、證據不足，裁定發回重審。重一審判決仍然認定被告人曾國堅等人構成非法經營罪。再次上訴以後，對於本案的法律適用問題，深圳市中級人民法院逐級層報請示，最高人民法院以［2012］刑他字第56 號批覆明確: “對組織、領導傳銷活動的行為，如未達到組織、領導傳銷活動罪的追訴標準，行為人不構成組織、領導傳銷活動罪，亦不宜再以非法經營罪追究刑事責任。”據此，深圳市中級人民法院認為，本案被告人曾國堅等人組織、領導的傳銷活動人員不足30 人，亦沒有相應證據證明該傳銷體系的層級在三級以上，按照疑罪從無原則，依法改判被告人曾國堅、黃水娣、羅玲曉、莫紅珍無罪。
在筆者看來，曾國堅案真實地反映了在關於團隊計酬的傳銷行為不以犯罪論處的司法解釋出臺之前，我國司法實踐中對於團隊計酬的傳銷案件如何處理問題上的一定程度的混亂。只是在司法解釋正式出臺以後，對於這個問題的法律界限才得以明確。但問題在於，刑法修正案( 七) 對組織、領導傳銷活動罪的立法，本來是要加強對傳銷活動的懲治。但立法過程的一波三折，司法解釋的限縮性規定，刑法對於傳銷活動的打擊力度不是加強而是弱化了。
這是立法者所願意看到的嗎? 不得而知。
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