0 引言
專利申請具備新穎性和創造性是授予其專利權的必要條件。商業方法解決方案屬於技術方案，滿足專利保護客體要求，還要基於現有技術判斷是否滿足具備新穎性和創造性。
商業方法專利申請新穎性的判斷標準與其他領域並無區別，遵循單獨對比、（實質）“四相同”（技術領域、技術手段、技術問題、技術效果）原則，容易得出結論。在存在區別特徵從而滿足新穎性後，應聚焦於應用場景中對於解決技術問題起實質作用的技術內容，評判是否顯而易見的；對於與解決技術問題無關的商業規則或業務流程，通常不會給方案帶來創造性。
1 新穎性與創造性判斷流程
新穎性與創造性的判斷流程如下圖所示。其中，創造性的評判過程中，與其他領域創造性三步法的核心區別在於確定解決的問題是否為技術問題。
商業方法專利創造性的評判步驟仍遵循審查指南的創造性三步法。實際上同樣經歷了三步法的第一步和第二步。在第二步中判斷存在區別特徵，進一步基於該區別特徵得到該權利要求的方案實際上解決的是否是技術問題，如果不是技術問題，則該區別特徵沒有對該方案帶來技術貢獻，該方案相對於對比文件是顯而易見的，不具備突出的實質性特點和顯著的進步。
2商業方法專利申請的檢索
檢索是獲得最相關的現有技術評判新穎性和創造性的關鍵步驟。對於商業方法申請的檢索，優先關注具有相同應用場景技術構架的現有技術，如未有合適的結果，可以擴展檢索領域，檢索發明構思最為接近的對比文件。
如果方案採用計算機或網絡技術架構實施商業規則，理想情況是檢索到規則與技術結合的現有技術方案否定其新穎性或創造性；如果沒有合適結果，可以重點檢索體現發明構思的技術架構，作為區別的商業規則特徵沒有解決技術問題，也沒有產生技術效果，方案不具備創造性。對於公知的計算機或網絡架構結合商業方法，其也可以得出不屬於專利保護客體的結論。當然，現實往往是商業規則特徵與技術特徵交織在一起，難以分辨。
3 創造性評判
商業方法發明專利申請滿足不屬於專利法第5條規定的情形，並滿足專利法第2條客體規定，一般要進入“三性”評判——新穎性、創造性和實用性。隨著專利知識的普及，發明人一般會先申請專利後發文章，檢索到新穎性對比文件情形已不多見，概率跟中彩票類似。而評判創造性是最常見情形，往往決定專利最終方向。
商業方法的創造性評判仍遵循“三步法”，但也有其特殊性，特殊性在於三步法中需要判斷解決的問題是否為技術問題。
商業方法技術方案的理解與其他領域一樣，均將發明作為一個整體看待。從發明構思出發，基於其保護的主題、各特徵在技術方案中所起的作用及其相互之間的關係等，從整體上進行考量，不應脫離發明構思，將各特徵割裂出技術方案而孤立地理解。
在確定最接近的現有技術時，仍然應遵循審查指南的相關規定。但商業方法專利作為一新興領域，存在現有技術檢索困難的特點，檢索到的對比文件的方案與本申請的方案往往應用的行業或場景不同。這種情況下，可以從發明構思入手確定最接近的現有技術，優先選擇與發明構思一致或接近的現有技術。構思不同特別是構思相悖的現有技術難以得到申請人/代理人的共鳴
然後進入三步法的第二步，將權利要求所請求保護的方案和最接近的現有技術進行全面比對，確定區別特徵，基於上述區別特徵確定權利要求所請求保護的方案實際解決的問題。判斷上述實際解決的問題是否屬於技術問題。如果不屬於技術問題，則該方案相對於現有技術未作出技術貢獻，因此不具備創造性。如果區別特徵即包括技術特徵，又包括非技術特徵，並且易於相互剝離，可進行分類評判。
如果區別特徵解決了技術問題的，則按照創造性審查的一般標準，判斷現有技術是否存在技術啟示，是否顯而易見的，進而判斷其是否具備創造性。需要注意的是，當基於區別特徵確定所請求保護的方案實際解決的問題既包含技術問題，又包含其他問題時，則重點考量其實際解決的技術問題，進而判斷權利要求是否具備創造性。
4 創造性案例
案例1：在某專利申請中，其權利要求與對比文件的區別在於：使用輸入鍵盤作為用於進行險種及具體保險內容設定的輸入部件，對比文件1 的方案使用了手寫輸入部件或觸摸屏作為輸入部件。基於上述區別，該權利要求所請求保護的方案實際所要解決的技術問題是：提供一種替代的信息輸入方式。然而所屬技術領域的技術人員知曉，輸入鍵盤、手寫輸入部件以及觸摸屏都是本領域常見的輸入部件，屬於本領域的公知常識，不具備創造性。
案例2：權利要求：一種基於共治網格的黨建信息管理方法，應用於黨建數據中心，所述方法包括：
獲取以黨建管理員賬號登錄的第一終端發送的黨員考評指令；
提取所述黨員考評指令中的黨員賬號；
從共治網格數據中心和/或社區網格數據中心查詢與提取到的黨員賬號對應的場所信息；其中，所述共治網格數據中心與所述社區網格數據中心定期同步所述黨員賬號對應的場所信息；
從所述場所信息中提取場所巡檢記錄；所述場所巡檢記錄為共治網格巡檢員和/或社區網格巡檢員對黨員賬號對應場所巡檢所輸入的記錄；
將所述場所巡檢記錄發送至所述第一終端；
接收所述第一終端根據所述場所巡檢記錄生成的黨員評分；將所述黨員評分與所述提取到的黨員賬號對應存儲。
權利要求涉及了諸如第一終端、共治網格數據中心和/或社區網格數據中心交互等技術內容，通常可以認為其構成了專利保護的客體。在評價創造性時，應當把握技術實質，應用場景中與解決技術問題無關的特徵通常不會給方案帶來創造性。假設權利要求與對比文件的區別在於：（1）權利要求中是多個網絡中心；對比文件是人力資源數據庫；（2）權利要求中涉及黨員的管理，反饋的信息是基於黨員的場所信息的巡檢記錄；對比文件是人力考勤信息。其中區別（1）為區別技術特徵，屬於公知常識；區別（2），可知實際解決的問題是基於黨員的流動性屬性對黨員進行考評的問題，該問題並不屬於技術問題而是黨員的管理問題，該區別沒有給方案帶來技術貢獻。總體技術方案不具備創造性。
5 小結
對於商業方法申請的檢索，優先關注應用場景的技術構架的現有技術，如未有合適的結果，可以擴展檢索領域，檢索發明構思最為接近的對比文件。
商業方法專利創造性的評判步驟仍遵循審查指南的創造性三步法。但也有其特殊性，特殊性在於三步法中需要判斷解決的問題是否為技術問題。
在創造性的評判過程中重點關注應用場景中對於接近技術問題起實質作用的技術內容，與解決技術無關的商業規則或流程通常不會給方案帶來創造性。
文獻：
涉及商業方法的專利申請的審查思路，劉銘，知識產權資訊網.
涉商案件的審查，姚宏穎，馬美洪，2018年9月.
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