章剑生丨《现代行政法总论》(第2版)补记

章剑生丨《现代行政法总论》(第2版)补记

章剑生,浙江省海宁市人,法学博士。浙江大学法学院教授、博士生导师。研究领域:行政法学。

《现代行政法总论》(第2版)补记

章剑生丨《现代行政法总论》(第2版)补记

关于行政法教材的写作和研究方法等的一些想法,我在本书第1版的后记中已经作了交待。不过,在这里还想再讲几句,小结一下这五年来对于行政法学研究路径的宏观思考:(1)何谓行政法学的主体性?行政法学的主体性意味着我们不再是“照着讲”,而是“接着讲”;不再做别人的“小跟班”,而是他们的“同行者”;不再是别人“这样做”,我们也应该“这样做”。行政法学的主体性意味着我们可以与别人进行对等地交流,输出我们自己的行政法学“产品”,能在别人论著注释里看到中文文献。从此,不再有“普法式”的国际学术交流会议,也不再有“单方性”的法学知识输入。(2)何谓行政法学的体系化?行政法学的体系化意味着我们承认了理性的力量,并借用逻辑规则构建行政法学的知识体系,为行政法的适用提供一个稳定的、去碎片化的“法制定—法适用—法裁判”学理框架。在这样的一个学理框架中,基于逻辑、说理的方式,对行政法争议各方可以最大限度地达成共识,从而维系行政秩序的稳定性、一致性。(3)何谓行政法学的本土化?行政法学的本土化问题意味着在承认法律移植可得性的前提下,必须通过本国的判例完成域外法的本土化任务。凡是法制后发的国家,本土化是一条难以避开的基本法则。

本书第2版的修改,正是在上述方向指引下进行的,并试图将其融入本书的写作过程之中。正如我多年来一直在论证我在《现代行政法基本理论》(第1版/2007)中提出的如下行政法学基本命题:

现代行政法在继续调控干预行政的同时,必须发展给付行政的理论与制度,以回应当代福利国家发展的基本要求,保障公民的基本人权;通过提升行政程序的法律价值,确立行政相对人在现代行政法中的主体地位,以回应现代行政法多元控权的需要;通过强化行政诉讼中行政相对人权利救济的实效性,发展现代行政法无漏洞权利保护体系,规范现代行政权有效率地,且同时也有限制地行使,以实现现代行政法的基本任务。

章剑生丨《现代行政法总论》(第2版)补记

对这个行政法学基本命题,我通过2014年版出版的《现代行政法基本理论》(上下卷/第2版)(法律版)、《现代行政法总论》(法律版)、《现代行政法专题》(清华版),作了进一步阐释、论证。在计划出版的《现代行政法解释》(多卷本)和《现代行政法的变迁》中,我仍将继续推进围绕这一基本命题研究的深度与广度,以回应中国社会变迁过程中产生的新问题。

本书在2014年正式出版之后,没有多久在书市上就难觅踪影。这几年在一些大学讲座之后,有同学走上来要我签名时,我发现了不少盗版本或者是从网上购来的复印本,心里自然是十分开心的。在2015年5月1日修改的《行政诉讼法》正式实施后,我就不断收到本书的第2版何时上市的询问,记得当时我的回复往往是再等几年吧。之所以要等几年之后出第2版,是因为我需要透过法院在修改的《行政诉讼法》之下作成的判例,来理解与解释行政诉讼法规范。如果没有一定数量的判例,我可能难以精准把握这些行政诉讼法规范的内容,在这样的情况下作修改,极有可能是要误导莘莘学子的。关于本书的修改,这里有几点说明:(1)基本框架没有重大变化。本书“统一式”的行政法理论框架是我多年来体系化思考的一个初步结果,应当保持相对稳定性。在本书出版之后的近四年中,我一直没有停止这方面的思考,因尚未有更好的成熟想法,所以这次修改未对这个基本框架作重大调整。(2)增添、更换了大量的判例。在新《行政诉讼法》实施之后,最高法院和地方各级法院公布了大量的判例,尤其是最高法院的一些判例(包括指导性案例)更是引人注目。我一直认为,“个案—规范”构成了中国行政法的“经验”,这种“经验”不是先天的,也不是异域的,而是源于中国宪法给定的框架性制度中的现实生活的事实。中国行政法理论应当源于这种“经验”的凝炼,这样的行政法理论才具有足够解释中国问题的能力。通过个案解析,提炼法的一般规则;通过整理规范,提炼法的制度;两者旨在丰富、补充中国行政法理论的厚度与宽度。(3)传统行政法上的“行政合法性原则”已经难以适应现代行政的需要,因此,对域外的行政法价值的关注应转向本国行政法的内生机制,在“合法性—治理”关联框架中推动中国行政法的变迁。在这里,“个案—规范”获得了有机联系。通过阅读判决书来理解“合法性—治理”的本质,通过阅读判决书来理解法律包括相关的政策的实施过程,进而理解中国行政本质,为“合法性—治理”提供一个实践方案。(4)新《行政诉讼法》和最高法院《适用解释》添加了许多新的条款,其中不少条款是从域外移植而来的。作为法制继受国,法律移植是法律成长的基本前提。但是,如果我们止步于法律移植,那我们可能就会成为西方法律帝国之下的一州或者一邦,我们的行政法学永远不可能有主体性,因此,通过判例实现继受法制本土化是我们法律成长的基本规律。作为“地方性知识”色彩十分浓重的行政法,必须遵从这一法律成长的基本规律。

法院裁判文书公开为法学研究提供了鲜活的研究素材,也为“学理—实践”之间的良性互动创造了条件。这几年来,我在自己的教学、科研过程中一直关注着法院尤其最高法院的判例,并带着自己的学生持续地从中选取若干判例加以研读(《行政法判例选析》(Ⅰ)和《行政法判例研读》(Ⅰ、Ⅱ)都是这个研读过程的阶段性成果)。以李广宇副庭长、王振宇副庭长、耿宝建、梁凤云、郭修江等为代表的最高法院行政庭资深法官以及江苏省高级法院行政庭史笔庭长,浙江省高级法院行政庭蒋中东庭长、危辉星庭长和江勇副庭长、陈裕琨副庭长、资深法官惠忆、马惟菁等以及绍兴市中级法院行政庭毕金刚庭长等等,多年来一直致力于通过裁判行政案件,推动域外行政法理论“本土化”,创新中国行政法理论。他们制作了许多有价值的、甚至可以说具有里程碑式的判例,我们在研读行政法判例过程中都是无法绕开的。在这几年与他们交往过程中,我从他们的判例、交流中学到了很多经验与知识,本书的许多修改内容正是源于我研读这些判例的过程之中产生的想法。他们是推动中国行政法理论发展强大力量,对他们我深表敬意!2015年11月,中国人民大学法学院王贵松教授创导并发起的“行政法学的概念与体系”封闭式学术交流会第一次会议开启于杭州花家山宾馆。与会学者用了两天的时间,对本书进行了“批斗”,这次本书不少修改的内容正是我从“批斗”中习得。在这里,我必须要对贵松以及与会学者深表谢意!在本书的修改过程中,我的学生们作为第一批读者校读了全书书稿,他们是朱可安、刘雪鹂、蒋经中、叶佳芸、宁倩和张诗韵。平时他们在学习过程中提出的问题,也让我受益良多,加深了对相关问题的理解,感谢我的学生们!台湾政治大学法学院刘宗德教授为本书写了题为《描绘中国行政法脸谱的巨著》的书评,发表在《中国法律评论》2015年第3卷。刘教授的过誉的评价让我内心十分不安,其在书评中提到问题以及相关的行政法“新兴课题”,在这次修改中我都作了认真的思考,其中一些问题已在书中作了回应。在此,我要对刘教授深表谢意!与王旭坤博士相识多年,尽管见面不多,但看到经过她的手生产出来的作品,总会让我久久不释。正因为有了这样的感受,五年前我把本书连同我的另一本《现代行政法基本理论》(上下卷/第2版)一并交给了她,今天看来,我的选择是十分正确的。这几年来如果没有她的不断催促,本书第2版到现在可能还未完成,非常感谢旭坤!谢清平老师建议将本书纳入法律出版社已有的“卓越法律人才培养创新教材系列”,以扩展本书的学术影响力,对此我欣然接受,非常感谢素昧平生的谢清平老师为我这本书所付出的辛劳!

是为序!

章剑生

2018年5月8日·杭州锁澜坊

本书出版信息:法律出版社2019年版

章剑生丨《现代行政法总论》(第2版)补记


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