案情簡介
2006年,二建公司通過招投標程序中標承建新星公司發包的案涉工程,雙方簽訂施工合同。該協議中有關工程價款、工程質量的約定與經過備案的招投標文件內容不一致,也未經備案。嗣後,二建公司以新星公司拖欠工程款為由提起訴訟,
訴訟中就案涉工程款結算是依據施工合同還是招投標文件而產生爭議。
最高人民法院裁判觀點
《招標投標法》第四十六條第一款規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。上述規定屬於法律的強制性規定。所謂“背離合同實質性內容”,是指在工程價款、工程期限以及工程質量等內容方面有所違背,而不是一般的合同內容變更或者其他條款的修改。本案新星公司與二建公司在工程招投標後簽訂的施工合同,有關工程價款、工程質量的約定與經過備案的招投標文件內容不一致,屬於招標人和中標人再行訂立的背離合同實質性內容的其他協議。該合同違反了《招標投標法》第四十六條的強制性規定,應認定為無效合同。
施工合同未經備案,只是二審判決認定本案不存在備案的中標合同的理由並非否定合同效力的理由。因施工合同違反法律的強制性規定而無效,二審判決依據備案的招投標文件結算工程價款,並無不當。合同採取要約與承諾的方式訂立,招標的法律性質為要約邀請,而投標的法律性質為要約,中標屬於承諾。《施工招標文件》第3.1條關於以優惠率形式報價的規定,已由新星公司和二建公司通過投標與中標達成合意,共同確認合同價格為工程總造價的優惠率8.5%,該約定對雙方當事人具有合同約束力,故投標和中標文件設定的優惠率是雙方工程價款的結算依據。
《建設工程司法解釋一》第二十一條規定,當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。該條解釋的內容是“黑白合同”的認定問題。由於本案不存在備案的中標合同("白合同"),新星公司與二建公司簽訂的施工合同就不屬於一般意義上的“黑合同”,故二審判決並未適用上述司法解釋第二十一條的規定來認定施工合同無效,不存在新星公司申請再審所主張的適用法律錯誤的情形。上述司法解釋第二十二條規定,當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的,不予支持。該條規定的適用,以按照固定價結算工程價款的合同有效為前提。本案新星公司與二建公司簽訂的施工合同是違反招標投標法強制性規定的無效合同,故本案不應適用上述司法解釋第二十二條的規定。
法律評析
《建設工程司法解釋》第二十一條規定,當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。而現在的問題有兩個:一是中標合同與招投標文件的實質性內容並不一致,在此情形下能否仍以中標合同作為結算依據呢?二是中標合同內容與招投標文件的實質性內容並不一致,在此情形下中標合同的效力如何?
筆者認為,根據《合同法》的相關規定,合同採取要約與承諾的方式訂立,招標的法律性質為要約邀請,而投標的法律性質為要約,中標屬於承諾。只要中標通知書一經發出合同則成立。因為招投標文件和中標通知書也是書面形式,也是合同的組成部分。因此,如果雙方簽訂的中標合同的實質性內容與招投標文件不一致,應當以招投標文件和中標通知書作為結算依據。對此,最高人民法院明確認為,關於以優惠率形式報價的規定,已由新星公司和二建公司通過投標與中標達成合意,共同確認合同價格為工程總造價的優惠率8.5%,該約定對雙方當事人具有合同約束力,故投標和中標文件設定的優惠率是雙方工程價款的結算依據。因施工合同違反法律的強制性規定而無效,所以應依據備案的招投標文件結算工程價款。
另外,關於在此情形下中標合同的效力問題,由於合同法司法解釋並沒有將上述情形歸屬於合同無效的情形之列,大家對此類合同效力並沒有一致意見。最高人民法院認定《招標投標法》第四十六條屬於法律的強制性規定。所謂“背離合同實質性內容”,是指在工程價款、工程期限以及工程質量等內容方面有所違背,而不是一般的合同內容變更或者其他條款的修改。
本案新星公司與二建公司在工程招投標後簽訂的施工合同就屬於招標人和中標人再行訂立的背離合同實質性內容的其他協議,應認定為無效合同。
還有,最高人民法院明確認定適用《建設工程司法解釋》第二十二條的前提條件是按照固定價結算工程價款的合同有效,如果該合同是無效的,則不能適用該條款。本案新星公司與二建公司簽訂的施工合同是違反《招標投標法》強制性規定的無效合同,故本案不應適用上述司法解釋第二十二條的規定。
對此,筆者提出幾點困惑:由於以固定價格進行結算的條款屬於合同的結算條款,如果因合同的無效而放棄適用,《建設工程司法解釋》第二條又當如何理解?因為,該司法解釋第二條的本意是即使合同無效,還應當按照合同的約定進行工程價款結算。如果因合同的無效而放棄適用,那又該如何確定合同的結算依據呢?
最高人民法院(2013)民申字第876號民事裁定書
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