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2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈施行《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”），在互聯網引起軒然大波，特別是其中“2年內10次放貸”的規定看似入刑門檻很低，極易引發恐慌。筆者不揣淺陋，對《意見》的幾個方面作一個不完全解讀，以拋磚引玉。
一、《意見》規定的民間借貸構成刑事責任的情形可以歸納為哪些？
《意見》結構緊湊、層層遞進，顯示了較高的立法技巧，同時也給普通人理解法條增加了難度。《意見》第一條規定了民間借貸行為構成刑事犯罪要滿足兩個方面特徵，第一方面特徵是“非法放貸”，即“①違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍②以營利為目的③經常性地向社會不特定對象發放貸款”三個條件；第二方面特徵是“情節嚴重”。而普通人最容易忽略關鍵信息，只提取到“2年內出借資金10次以上”等信息，從而造成恐慌。實際上，
“違法放貸”行為只有構成“情節嚴重”才能構成刑事犯罪。而《意見》的第二條、第三條分別對何為“情節嚴重”作出瞭解釋。綜合來看，普通人從事的放貸行為要構成非法經營罪，必須同時滿足如下四個條件：
（一）違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍。
按照《銀行業監督管理法》第十九條的規定，經營發放貸款並收取利息系銀行業金融機構的業務活動，絕大多數民間借貸只要屬於營利行為，都符合“違反國家規定，未經批准或者超越經營範圍”這個條件。
（二）以營利為目的。
“以營利為目的”屬於主觀範疇，無法實際判斷，司法實踐中只能以客觀行為來判斷其主觀目的。筆者認為，“營利”顯然需要收益大於成本，無利息或者不超過銀行同期貸款基準利率的民間借貸顯然不具備營利目的。放貸利率超出銀行利率的，如果貸款人的放貸利息不顯著超過其融資成本，應當也不能認定為以營利為目的。
（三）2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上（同一個人的延期還款不單獨計算次數）。
達不到上述數量則不構成犯罪。按照《意見》第六條的規定，“不特定多人”應當排除貸款人的親友和單位內部人員，但故意規避本條規定及向社會公開宣傳並向不特定人員放貸的，不能作為抗辯理由。
（四）情節嚴重。
按照《意見》第二、三、四條的規定，“情節嚴重”只要具有下列任一情形即可：
1、實際年利率超過36%（即月利率超過3%），且累計放貸金額過線（個人200萬、單位1000萬）。
2、實際年利率超過36%，且累計違法所得過線（個人80萬、單位400萬）。
3、實際年利率超過36%，且放貸對象累計超過一定數量（個人放貸對象50人、單位放貸對象150人）。
4、實際年利率超過36%，且造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果。
5、實際年利率超過28.8%（即36%的80%），且因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上或者以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上。
二、《意見》規定的實際年利率“超過36%”是否包含36%？
筆者認為不包括36%，首先，按照《刑法》第九十九條規定，使用“以上”、“以內”等詞語規定限額的，本數包含在內，在《意見》第二條的放貸和違法所得數額認定時就使用了“以上”，應當包含本數。但《意見》在實際年利率這裡並未按照《刑法》常見的“以上”來規定，而是使用了“超過”，結合下文“但單次非法放貸行為實際年利率
未超過36%的，定罪量刑時不得計入”的表述，顯然情節嚴重的情形不包含剛好為36%的年利率，因此，前文所述的28.8%也不包含本數。其次，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》將年利率36%規定為已支付的民間借貸利息加以保護的最高利率，顯然36%的年利率不會違反刑事法律。三、《意見》是否直接將非法放貸行為“套”進了“非法經營罪”？
這個問題的意思是，《意見》施行之前的某些民間借貸行為（非法放貸）是否也構成非法經營罪，能不能追究法律責任。筆者認為，《意見》的發佈，只是明確了對非法放貸行為追究非法經營罪的具體指導意見，對於非法放貸行為的定性並沒有根本性的改變，也不能認為是《意見》發佈之後司法機關才有權追究行為人非法放貸的刑事責任。放貸經營屬於國家授權的金融機構的專營業務，關係國家金融管理秩序和社會資金安全，事關社會公共利益。《銀行業監督管理法》第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批准，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”，該強制性規定屬於效力性強制性規定。《意見》指向的《刑法》第二百二十五條第（四）項系對於“違反國家規定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款，早在《意見》施行之前就產生了法律效力。司法實踐當中，也有很多類型的刑事案件在司法解釋發佈之前，由司法機關按照情節認定其刑事違法性的。因此，我們可以說，對於《意見》施行之前的非法放貸行為，只要擾亂市場秩序情節嚴重，並且未過追訴時效，仍然可以追究行為人的刑事責任。
四、《意見》對施行之前的民間借貸行為是否具有溯及力？
這個問題的意思是，《意見》規定的限額和情形是否能適用於2019年10月21日之前的放貸行為。筆者認為，《意見》第八條已明確“本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理（該通知規定在司法解釋之前的非法經營行為是否構罪，應當作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示）”，即已否定了《意見》的溯及力。從這個角度來看，《意見》的立法目的顯然是偏向於法律的指引作用，而不是法律的規範作用，用發佈《意見》的方法管控今後社會的高槓杆率風險。
儘管如此，筆者認為《意見》的發佈，對於促進司法機關打擊施行之前的非法放貸行為仍有指導作用，2019年，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定印發了《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》、《關於辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》，均規定了對《意見》施行之前的非法放貸行為及其關聯犯罪的刑事責任追究，而本文《意見》的第五、六、七條規定的違法情形與上述規定明顯有呼應現象，其對掃黑除惡專項行動中的打擊“套路貸”和非法經營具有較強的指導作用。
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