律師觀點｜劃撥土地使用權轉讓途徑探析

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目前我們國家對於國有土地使用權採用“雙軌並行”的使用制度，包括出讓和劃撥兩種方式。雖然現在劃撥已不是主流常見的用地方式，但在交通、能源、政府用地、軍事用地等方面仍大量存在劃撥用地的情形。在我國探索出現土地有償使用制度以前，劃撥相對於出讓是一種更“古老”存在的用地方式，故在可供開發利用的建設用地供應緊張的背景下，筆者參與的房地產公司併購、重組等案例中，不可避免的也會涉及劃撥用地的各方面問題。本位謹就劃撥土地使用權轉讓途徑這一問題,做如下簡要探析梳理，供參考。

一

劃撥土地使用權定義

根據（1）《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990.05.19）第四十三條，劃撥土地使用權，是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權。前款土地使用者應當依照《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》的規定繳納土地使用稅。

（2）《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（1992.3.8）第二條，劃撥土地使用權,是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

（3）《城市房地產管理法》（2009修訂）第二十三條,土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批准，在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。

綜上，筆者認為目前城市房地產管理法在劃撥用地無償取得的原有本質上，將土地使用權劃撥定義範圍進行了適度擴大，定性為：縣級以上人民政府依法批准，1、將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為；2、在土地使用者繳納補償、安置等費用後將該幅土地交付其使用的行為。故，雖然實踐中我們碰到的劃撥用地的取得方式大多是無償且沒有期限的，但房地產管理法對於劃撥用地取得方式開了個口子，可能存在需要交納安置等費用的情況，此種情形同樣需要我們特殊關注下，不能片面的概一而論。

二

劃撥用地範圍

根據《土地管理法》第五十四條、《城市房地產管理法》第二十四條規定，

建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批准，可以以劃撥方式取得：

（一）國家機關用地和軍事用地；

（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；

（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；

（四）法律、行政法規規定的其他用地。

另外，（1）《劃撥用地目錄》（國土資源部令[2001]第9號）以更加詳細具體的規定了劃撥用地的使用範圍，其中第三條規定,對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權。

（2）《國務院關於促進節約集約用地的通知》（國發〔2008〕3號）第（七）款規定深入推進土地有償使用制度改革，其中提及對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施（產業）、城市基礎設施以及各類社會事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。

實踐中，不排除存在儘管是以營利為目的也非國家重點扶持的項目，但屬於能源、交通、水利的用地範圍的，也能爭取到納入劃撥用地的範圍，取得劃撥土地使用權使用證書的情況。故在在合規性的審查上我們需要特別留意並作出相應的提示。

三

劃撥土地使用權轉讓途徑概述

（一） 報有批准權的人民政府及相關行政部門審批同意後，再進行轉讓。

鑑於劃撥用地的本質，劃撥土地使用權人是無權自行處分土地使用權將其轉讓的，通常必須報政府審批，這也是劃撥用地與出讓用地的重要區別之一。根據相關法律法規，我們常見的劃撥土地使用權轉讓途徑如下：

劃撥土地使用權人先向有批准權的人民政府及相關行政部門報批，（1）准予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。（2）按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。待劃撥土地出讓手續完成後，土地使用者進行土地轉讓手續。

法條依據：

（1）《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第五條，未經市、縣人民政府土地管理部門批准並辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

（2）《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條，符合下列條件的，

經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批准，其劃撥土地使用權和地上建築物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押……

（3）《城市房地產管理法》第四十條，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批准權的人民政府審批。有批准權的人民政府准予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，並依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批准權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

（二） 屬於國有產權的劃撥用地，特殊情形下，經國資監管機構批准或該國家出資企業審議決策，可採用非公開協議轉讓方式。

除上述常見途徑外，在實際案例中我們也碰到對於劃撥用地的流轉上出現一些處理方式。根據相關法律法規，梳理如下：

劃撥用地若屬於國有產權的，（1）涉及主業處於關係國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批准，可以採取非公開協議轉讓方式；（2）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以採取非公開協議轉讓方式。

法條依據：

《企業國有資產交易監督管理辦法》第三條，本辦法所稱企業國有資產交易行為包括：（一）履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為（以下稱企業產權轉讓）；

第二十五條，企業產權轉讓涉及交易主體資格審查、反壟斷審查、特許經營權、國有劃撥土地使用權、探礦權和採礦權等政府審批事項的，按照相關規定執行。

第三十一條，以下情形的產權轉讓可以採取非公開協議轉讓方式：

（1）涉及主業處於關係國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批准，可以採取非公開協議轉讓方式；

（2）同一國家出資企業及其各級控股企業或實際控制企業之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業審議決策，可以採取非公開協議轉讓方式。

（三） 國家對劃撥用地收回後重新招拍掛

實踐中，我們不排除存在上述第（一）途徑有障礙且第（二）途徑不適用的情況，對此受讓方也可在政府對於劃撥用地收回後通過公開市場上競得。但該種取得方式，擬受讓方能否取得目標地塊土地使用權存在不確定性，在與土地使用權人前期商談過程中對於交易前提條件的合同條款設置上需要特別留意。

根據相關法律法規，政府收回劃撥用地情形包括：（1）土地使用者因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的；（2）市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求。

法條依據：

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條，無償取得劃撥土地使用權的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權，並可依照本條例的規定予以出讓。

對劃撥土地使用權，市、縣人民政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求，可以無償收回，並可依照本條的規定予以出讓。

無償收回劃撥土地使用權時，對其地上建築物、其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償。

（四） 若不進行轉讓，則經有批准權的人民政府批准，完成相關手續後將土地作價出資入股。

除上述三種轉讓途徑外，實踐案例中我們也常遇到土地使用權人將土地作價出資入股，共同合作開發的情形。雖然《城市房地產管理法》第二十八條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。” 但筆者需提示的是，劃撥用地是存在特殊性的。

根據（1）《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋》第16條規定，土地使用權人以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合作開發房地產合同的，應當認定合同無效。但起訴前經有批准權的人民政府批准的

，應當認定合同有效。（2）《國務院關於深化改革嚴格土地管理的決定》第（十七）款規定，經依法批准利用原有劃撥土地進行經營性開發建設的，應當按照市場價補繳土地出讓金。

（3）《國務院關於促進節約集約用地的通知》第（十四）款規定，對非經營性用地改變為經營性用地的，應當約定或明確政府可以收回土地使用權，重新依法出讓。

筆者認為就其劃撥本質而言，根據目前政策規定，國家對於劃撥用地的管理上是納入政府統一供地渠道，禁止私下進行交易的。綜上可以看出，對於劃撥用地作價出資入股相對於出讓用地的特殊性，其需要關注是否通過政府審批，是否完成辦理補繳土地出讓金等程序，土地性質是否完成變更等各個方面問題。如果能夠合規完成相關手續，則還是可以認定其完成出資。

四

劃撥用地出讓程序概述

根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等相關法律規定，筆者對於劃撥用地出讓程序作了簡要梳理，僅供參考。具體還是應當結合當地實際操作的相關規定。

1、申請。土地使用者持國有土地使用證以及地上建築物、其他附著物產權證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請。

2、審查。市、縣人民政府土地管理部門應當在接到申請書之日起十五日內給予回覆。

3、簽訂土地出讓合同。

4、繳納土地出讓金。土地使用者應當在土地使用權出讓合同簽訂後六十日內或合同約定付款期限內，繳納土地出讓金。

5、辦理土地使用權出讓登記手續。

五

劃撥土地使用權辦理出讓是否需要招拍掛

劃撥用地轉讓前的出讓程序，是否需要招拍掛，筆者認為存在需要特殊關注和研究的地方。

根據1、國土資源部、監察部關於繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》（2004.03.31）第二條，2002年7月1日《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》實施後，除原劃撥土地使用權人不改變原土地用途申請補辦出讓手續和按國家有關政策規定屬於歷史遺留問題之外，商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地供應必須嚴格按規定採用招標拍賣掛牌方式，其他土地的供地計劃公佈後，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也應當採用招標拍賣掛牌方式供應。

2、《協議出讓國有土地使用權規範（試行）》（2006.05.31）4.3 規定，協議出讓國有土地使用權範圍，出讓國有土地使用權，除依照法律、法規和規章的規定應當採用招標、拍賣或者掛牌方式出讓，方可採取協議方式，主要包括以下情況：（2）

原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批准，可以採取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；

3、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範（試行）》(2006.05.31) 4.3規定， 招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權範圍:（3）劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》 或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的；

綜上，筆者認為劃撥用地辦理土地出讓手續可以採用非公開協議出讓的方式，但還是存在需要招拍掛的特殊情形，例如（1）改變原土地用途為商業、旅遊、娛樂和商品住宅等經營性用地。（2）原《國有土地劃撥決定書》 或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權，實行招標拍賣掛牌出讓的。另外，筆者建議也核實下當地的相關政策法規。故，實踐中我們對於劃撥用地辦理出讓程序的問題需要考慮到上述特殊情況，例如對於原《國有土地劃撥決定書》等資料進行收集做一個盡調分析，結合受讓方的交易目的後再進行綜合判斷。

六

結語

實踐中關於劃撥用地糾紛的案例是經常出現，其中審判實踐中對於各種劃撥用地糾紛事由的認定處理上也是相對較為複雜和值得研究的。劃撥用地作為一個相對古老的用地方式，在有償出讓制度出現後，二者相互轉變或重疊過程中，為加快土地的流轉，會存在大量的土地隱形市場，包括許多“未出讓先轉讓”的情況，雖然司法裁判上對於該類轉讓或合作開發合同的效力上設置了補正期限，但如本文所述，完成劃撥土地使用權轉讓過程中同樣存在許多需要考慮的問題，實操中也會碰到很多不可預見的情況。很多上市公司併購重組案例中證監會等機構也會對屬於公司資產的劃撥用地合規性予以審查。故本文就劃撥土地使用權轉讓途徑做了一個梳理分析，供實踐中予以參考，同時也望拋磚引玉。