案情提要

王某組織黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某 在某酒店就餐，消費3000元。在王某用信用卡結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成了30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，輸入密碼，支付了30000元。

王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截，王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服裡，護送王某上了私家車。

武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以後氣不過，讓劉某“好好教訓這個保安”，隨即離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。

問題

1.關於吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

2.王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。

3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。

參考答案

（一）對於吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。

吳某基於非法佔有目的，修改刷卡數額，對王某實施了欺騙行為，是否構成詐騙罪，涉及被騙人處分意識的必要認識內容的理解（是否需對財物的數量有認識）

觀點一、構成盜竊罪。

理由是，如認為作為詐騙罪的構成要素的被騙人的處分意識，不僅要求認識到轉移佔有財物的性質

，也需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某未認識到多支付的錢款數額及其轉移佔有的事實，對該數額（27000）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉移佔有。吳某系盜竊行為，根據刑法264條，構成盜竊罪。

觀點二、構成詐騙罪。

理由是，如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，只需認識到轉移佔有的財物性質，無需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某已認識錢款轉移佔有的事實，有處分財物的行為。吳某利用虛構數字的方式騙取王某實施處分行為，對該數額（27000）元的錢款，依照刑法第266條，構成詐騙罪。

觀點三、信用卡詐騙罪。

理由是，如欺騙王某結賬時在POS機上刷信用卡，可被認為是利用被害人錯誤的間接正犯的行為，系冒用他人信用卡的間接正犯行為，根據刑法第196條第1款第3項，構成信用卡詐騙罪。

（二）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪（致人重傷）

1.王某、劉某對於多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權；主觀上不具有非法佔有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構成搶劫罪或綁架罪。

2.二人劫持吳某讓其歸還應付錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據刑法第238條第3款的規定，構成非法拘禁罪。

3.在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據刑法第238條第2款的規定，繫結果加重犯，構成非法拘禁罪（致人重傷）

（三）關於王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為定性

1.對於正犯林某，構成故意傷害罪（致人死亡）。與丁某在故意傷害罪的範圍內構成共同犯罪。

（1）林某、丁某一人基於傷害故意、一人基於殺人故意，共同實施了致死的行為，根據行為共同說(或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款，二人在故意傷害罪的範圍內構成共同正犯。

（2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導致，故二人對於死亡結果，均需共同承擔刑事責任。

（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意，主觀與客觀相統一，根據刑法第234條，構成故意傷害罪（致人死亡）

2.對於正犯丁某，構成故意殺人罪（既遂）。與林某在故意傷害罪的範圍內構成共同犯罪。

（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對死亡結果負責，系致死行為。

（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意，主客觀相統一，根據刑法第232條，構成故意殺人罪。

3.對於教唆者劉某，構成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。

（1）客觀上，正犯林某實施了傷害行為，丁某實施了殺人行為；系劉某教唆引起，實施了教唆行為。

（2）主觀上，劉某基於“教訓”意圖教唆二人，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統一於故意傷害罪（致人死亡），根據刑法第234、第29條，構成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

4.對於王某，可能被認定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂），涉及集團犯罪首要分子承擔責任範圍的問題。

觀點一：構成故意殺人罪（既遂）。因王某系黑社會性質組織的領導者，屬於集團犯罪首要分子（組織犯，可認為是間接正犯。）如認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團範圍內的犯罪。根據刑法第

232條、26條第3款，需按照黑社會性質組織這種特定犯罪集團所犯全部罪行處罰。故其應對丁某實施的故意殺人罪（既遂）負責。

觀點二：構成故意傷害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述劉某。如只考慮其實施的本案具體行為，並認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團之外的個人行為。因其基於“教訓”意圖教唆他人，根據刑法第234、29條，構成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。

（四）此外，王某組織黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加，根據刑法第294條第1款的規定，王某構成組織黑社會性質組織罪，劉某、林某、丁某積極參加黑社會性質組織罪。林某、丁某還犯有非法持有槍支罪。應當與前述罪名，數罪併罰。

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