調查令制度的設立應當在立法層面予以明確

法院給律師簽發調查令而引發的爭議已不是新鮮事,但近日讓人眼界大開的是山東煙臺招遠市人民法院對山東威海榮成市公安局開出10萬元罰單,原因是法院此前出具調查令,授權

律師持調查令前往榮成市公安局複印報警記錄和詢問筆錄遇阻,而法院開出罰單。而另一則則是,江蘇省銀行業協會對江蘇省高院發佈的《關於印發關於依法保障律師調查取證權的若干規定的通知》提出了質疑。這兩則新聞再次引發了對調查令合法性的爭議。

調查令制度的設立應當在立法層面予以明確

2006年,根據十屆全國人大常委會第十七次會議審議的《全國人大常委會執法檢查組關於檢查〈中華人民共和國律師法〉實施情況的報告》要求,最高人民法院在《關於認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執業權利的通知》中規定了“人民法院可以在民事訴訟中積極探索和試行證據調查令做法,並認真研究相關問題,總結經驗。”此後,各地法院開始對律師調查令進行實驗與推廣。
但不可否認的是,律師調查令在實踐中,也遇到不少問題,即權威性不足問題,有不少部門如銀行、司法等部門並不認可調查令的權威性。試行律師調查令,客觀上確實有利於當事人及其代理律師及時有效地收集因客觀原因無法獲取的證據,可以增強當事人承擔相應舉證責任的基礎能力,可以減輕審判人員的調查取證壓力,同時避免了審判人員因某一方申請而介入具體證據調查,被對方當事人誤認為偏袒而降低公信,有助於提升司法能力和司法公信。
但說到底,調查令的本質就是法院將自己應依法行使的調查權授權給一方當事人律師進行,因而使公正性更加受到質疑。

調查令制度的設立應當在立法層面予以明確

《民事訴訟法》第六十四條規定,“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。”第六十七條規定,“人民法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕。”《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十七條規定“符合下列條件之一的,當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據:(一)申請調查收集的證據屬於國家有關部門保存並須人民法院依職權調取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;(三)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。”在上述所有需法院調取的證據中,調查權都是法律賦予給人民法院的,而沒有一條是可以轉授律師的。這樣的規定,是基於我國在民事訴訟中,仍然倡導的“積極能動”的司法理念有關,而西方則奉行的是“被動司法”,法官不負責調查證據,證據的調查全部由律師進行進近而律師調查令在西方非常普及並被廣泛認可。 
同時,不可否認的是,在民事訴訟中設立的律師調查令制度,在法律上屬於一種訴訟制度的創設,依據《立法法》第八條規定“下列事項只能制定法律:(十)訴訟和仲裁製度”。而各地法院自行制定的律師調查令的各種通知與辦法,雖然客觀上是為了“保障當事人在民事執行程序中提供證據的權利,充分發揮律師依法調查收集證據的作用”,但也確實有不符合上位法《立法法》規定之嫌。


故此,一方面,對於律師調查令的實施應審慎探索,並根據情況及時調整實踐走向,特別是在沒有立法支持的情況下,更應慎用懲戒措施,一旦發現問題,要勇於糾正,敢於停止。另一方面,在時機成熟時則通過立法進行規範。律師調查令畢竟屬於訴訟制度範疇,應在法律層面進行規範,而不應各行其是。


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